上诉人周口龙**限公司、张**与被上诉人周**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周口龙**限公司（以下简称周口**公司）、张**因与被上诉人周**合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2014）川民初字第00218号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代表人张**及其委托代理人李**，被上诉人周**及其委托代理人赵**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，自2005年始，周**和张**双方共同出资联合先后承建了周口**开发区太昊路、秦岭路、光荣路、莲花路、工农路五条道路的工程项目。五条道路工程于2010年先后全部竣工验收。2010年9月1日，双方就其承建的周口**开发区太昊路、秦岭路、光荣路、莲花路、工农路的工程款达成协议，该协议约定，一、自今日后，催要工程款的责任由周**负责，张**协助拨款时的办理，周**承诺自今日始至明年上半年之前，将剩余工程款基本要完，如不能实现其基本目标，愿付给张**200000元现金作为担保，要账期间发生的小账列入成本；二、利润分配，双方各占50％（周**原已使用的费用利润包含在内），且李**联系工程的中介费用都含在周**的分红中，由周**负责；三、工程款到帐后的分配程序为：先收回张**垫支的成本，再支付利息，然后再进行利润分配；四、利息计算，张**借他人款的利息由张**负责，总共控制为800000元，计入成本；五、未结算的费用由双方共同结算，累入成本；六、未尽事宜由双方汇同调解协商。该协议签订后，于2011年11月份将上述五条道路的工程款全部要回到账，总工程款为36720834元。2011年11月12日，双方对上述五条道路的工程成本及开支进行核算，五条道路工程的成本价为25431367元，庭审中，周口**公司和张**认可在计算成本时，将原约定的800000元款项利息计算为1460000元，为此，多报的660000元应列入利润，另外周口**公司和张**认可借给开发区的180000元已返还，该款项列入利润。核算后，支付新华楼餐费259293元，此款项列入工程成本。按照协议约定，双方各分配利润为5935087元（总工程款为36720834元-工程成本价24850660元u003d双方利润款为11870174元÷2人原、被告），周**先后从周口**公司处借支及报账4256000元，下欠1679087元利润分成未给付原告。为此，双方酿成纠纷，周**诉至本院，本案在审理过程中，周口**公司、张**提起反诉，请求周**返还按协议多领走的利润分成560217.0元。

一审法院认为

原审法院认为，周**与张**于2010年9月1日签订的《关于开发区五条路工程款的协议》系双方当事人的真实意思表示，该协议亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行协议义务。张**作为周口**公司的法人代表及合伙主体，其应承担连带清偿责任，张**作为周口**公司的财务人员，其签署付款及核算的行为，系代表周口**公司履行的职务行为，应由周口**公司及张**承担相应的法律责任。双方于2010年9月1日所签协议，亦属合伙协议，五条道路双方共同经营，在合伙过程中产生的红利按协议应由双方五五分成，双方承揽工程结算总工程款36720834元，除去工程成本价24850660元，双方共得红利11870174元。按协议约定，周**应得红利5935087元，除去其已从工程款中借支及领取的4256000元，尚欠1679087元红利未支付。为此，周**请求周口**公司和张**支付尚余红利的主张，应予以采纳。周口**公司和张**请求周**退还多支取的工程款560217元，理由不足，证据不力，不予采信，其主张李**、张**工资部分亦应计入工程成本，因该项费用双方未形成统一的给付标准，亦未提供有力证据，故该项费用在本案中不再审理。李**、张**可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决一、周口龙**限公司、张**于判决生效之日起十日内支付周**1679087元工程利润款；二、驳回周**的其他诉讼请求；三、驳回周口龙**限公司、张**的诉讼请求。案件受理费27860元，反诉费4700元，共计32560元，由周口龙**限公司、张**承担23160元，周**承担9400元。

周口**公司和张**均不服原审判决，共同向本院上诉称，本案涉及的工程款均是张**和张**垫付的，涉案的工程在2009年已经全部结束，2010年的协议并不是开工前的协议，是一方强制协议，根据该协议，未尽事宜应由双方会同调解人协商解决，如果周**对利润分配存在异议，应通过调解人协商解决，周**直接起诉，是错误的；原审的审判程序不合法，没有了解本案的真实情况，也没有组织双方共同算账，就迳行判决；原审法院在计算数额时，存在着错误，借给开发区的18万元，已经由张**要回，由于在算账时没有计入成本，现在也不应当列入利润；周**承认的35万元和张帅发赵寨的欠款31万元，实际没有计入成本，算账时应当计入成本；杂项开支的151600元，其中有民工工资和职工工资，还有周**安排的开支，应当计入工程成本；杂项开支76000元，是双方最后一次算账后支出的，不能以算账结束就不再算账为借口不予承认；沥青款总额为1456008元，未计入成本的有336008元，也应当计入成本；根据2010年的协议，周**未能按期把帐要回，按照协议的约定，应当赔偿20万元给张**；张**和李**的工资也应当计入成本，张**作为公司的主要股东，在项目前期也有部分投入，其要求分红，应当予以支持；原审法院错误地认为66万元的利息是多报的，在协议中显示的利息最高是80万元，是周**为了其他事情而写的；20万元的汇款是周**的用款，用后的开支已经报销，未开支的部分也由他自己使用，原审法院没有将该20万元计入成本是不正确的；张**和周**曾经约定，对于数额较小的开支不报账，但是周**却报销了此项费用，对于张**是不公平的，该30万元的报账并没有列入工程成本。由于合伙协议是双方签订的，均同意张**为工程总会计，所有的账目均应该依照张**的记账凭证为依据，不可能有第二笔帐目，按照相关规定，个人合伙在没有清算之前，法院不应当受理和判决；张**提供的收支余账目清单，是客观事实，并且有账目记载，原审判决没有按照收支余相关清单认可，包括周**领走的款项，也漏计了20万元。综上，原审法院的程序不合法，请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人辩称

周**答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原审判决。

周口**公司和张**在二审提供四组证据：1.第1组证据为两项杂项开支的票据，第一项是151600元，第二项是76000元，证明目的：该两项开支没有计入成本。周**发表质证意见为：不属于新证据，原审时就已经提到，这两个票据不是工程开支，大部分是个人借款，借款也并未注明借谁的款，不能计入成本，与本案双方之间的合伙算账问题不具有关联性。2.第2组证据为关于利息为145.16万元的记账凭证和周**出具的同意将144万元利息从投资款中扣除的凭据，证明目的：根据协议约定利息控制在80万元，而实际利息是145.16万元，有周**的同意和签字。周**发表质证意见为：145.16万元的利息来源不明，利息清单应当按照对方收到的利息清单为准，不能依照合伙人的随意说明为准，不能依照单方书写的凭据为准。3.第3组证据为周**的领款借据和银行转账单，证明目的：周**领走的款项少计20万元。4.第4组证据为开发区业主韩磊借公司的18万元的条子，上面有周**的签字，证明目的：开发区业主韩磊借公司的18万元没有计入成本，没有入账，前期的费用是计算错误的，存在少计的问题。周**发表质证意见为：18万元已经计入成本。

周**在二审提供三组证据：1.第1组证据为张**书写的凭证1张，证明目的：该18万元在第一次算账时已经计入成本。张**和周口**公司发表质证意见为：证据中前三行“韩磊18万元含在里面”之外均是张**所写，前三行之外的其余部分均不是张**所写。2.第2组证据为张*的收条一份，证明目的：31万元是周**支付给张*的。张**和周口**公司发表质证意见为：从日期来看，31万元是张**取出交给周**的，周**又交给张*的，银行有账目可查。3.第3组证据为周口**限公司出具的证明一份，证明目的：周**作为合伙人出去要帐的事实，但是并没有好处费。张**和周口**公司发表质证意见为：周口**限公司是借用我公司的资质修路，路实际上是我们修的，扣除300万元的管理费之后，周**所要的1159万元是应该支付给我公司的工程款。

本院查明

本院经审理查明，周**于2010年9月18日出具凭条，该凭条内容为：“利息总共壹佰肆拾肆万元整144万元，合同显示捌拾万元整80，余下陆拾肆万元整，64万整，以后由霞负责从总投资款中扣除。周**，2010.9.18”。2011年11月26日，通过张**的账户向周**转账20万元。其余查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，张**与周**在2010年9月1日签订的协议书，有双方的签名，虽然张**认为该协议属强制协议，但并未提供证据证实，原审依据该协议对本案进行审理，并无不当。张**和周**因合伙发生纠纷，虽然原审法院没有组织双方进行共同算账，但是双方均提供了相应的证据，原审法院依据双方提供的证据对本案进行审理，并无不当。

关于本案的数额计算问题。在2011年11月12日，周口**公司的会计张**与周**就“霞子华报票数目”进行核算，张**和周口**公司所主张的借给开发区的18万元、张帅发赵寨的欠款31万元，依据双方陈述，均发生在2011年11月12日算账之前，在2011年11月12日进行核算时，由于双方未能列出明确的算账清单，考虑到上述款项作为工程成本的发生时间，可以推定双方已经就上述款项进行了结算。依据张**和周**的协议约定，周**以20万元作为未按期完成要账任务的担保，由于双方约定的要账期限在2011年上半年之前，依据卷宗材料，并不能显示在2011年11月12日算账时，张**和周口**公司曾向周**提出相应主张，张**和周口**公司现在主张要求周**支付该20万元的理由，并不充分。张**和周口**公司在二审提供了相关杂项开支的票据，其中关于151600元的杂项开支，均发生于2011年11月12日算账之前，在2011年11月12日核算时张**并未对151600元的杂项开支提出异议，可以视为周口**公司在算账时已经对上述款项进行了处理；另外76000元的杂项开支，其发生时间虽然是在2011年11月12日算账之后，但是仅从单据显示的内容无法确定上述款项的发生是否与本案的工程有关，因此，对于76000元的杂项开支，本院不予支持。张**和周口**公司主张未计入成本的沥青款有336008元，由于沥青作为公司施工的必须材料，沥青款发生在2011年11月12日之前，入账和算账之时，均应当依据实际情况进行登记和核算，在2011年11月12日核算之时，张**作为会计，并未针对沥青款提出异议，应视为双方对沥青款数额的认可，现在张**和周口**公司主张部分沥青款没有算入成本的理由并不充分，本院不予采纳。张**和李**的工资问题，以及张**是否能够分红以及如何分红的问题，二人可以另行主张相关权利。张**主张的要账费用问题，由于在双方的协议中没有约定，仅依据张**的主张，本院无法对该部分内容进行处理。

根据周**在2010年9月18日出具的凭条，其认可利息共计144万元，合同显示为80万元，余下64万元从总投资款中扣除，对于该事实，本院予以认可，因此，剩余的64万元应当计入工程成本，原审将协议约定之外的66万元列入利润是不适当的，应当予以纠正。2011年11月26日通过张**向周**转账的20万元，虽然周**认为没有其书写的借条，但是由于当时工程款尚未结清，结合张**的身份，应当认定为周**的领款，原审没有对该20万元予以认定是不适当的，应当予以纠正，因此，周**先后从周口**公司处借支及报账共计4456000元。综上，原审法院的判决存在不当的地方，依法应予以纠正。由于工程的总工程款为36720834元，2011年11月12日，双方对上述五条道路的工程成本及开支进行核算，五条道路工程的成本价为25431367元，周口**公司和张**认可借给开发区的180000元已返还，该款项列入利润。核算后，支付新华楼餐费259293元，此款项列入工程成本。按照协议约定，双方各分配利润为5605087元（总工程款为36720834元-工程成本价25510660元u003d双方利润款为11210174元÷2人），另外周**先后从周口**公司处借支及报账4456000元，下欠1149087元利润分成未给付周**，张**和周口**公司应当予以支付。

综上所述，张**和周口**公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，原审判决不当部分，应依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持川汇区人民法院（2014）川民初字第00218号民事判决第二项、第三项及诉讼费用的承担部分；

二、变更川汇区人民法院（2014）川民初字第00218号民事判决第一项为：“周口龙**限公司、张**于判决生效之日起十日内支付周从领工程利润款1149087元。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费23167元，由张**和周口**公司共同承担20000元，由周**承担3160元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日