周**犯合同诈骗罪一案二审刑事判决书

审理经过

济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）124号起诉书指控的原审被告人周**犯合同诈骗罪一案，于2014年5月21日作出了（2014）济刑初字第141号刑事判决，以合同诈骗罪判处周**有期徒刑一年，并处罚金一万元。宣判后，周**不服，提出上诉。本院于2014年11月6日作出了（2014）济中刑终字第61号刑事裁定，以原判认定事实不清，证据不足为由，撤销原判发回重审。济源市人民法院另行组成合议庭，于2015年4月21日作出了（2014）济刑初字第374号刑事判决，以合同诈骗罪判处周**有期徒刑一年，并处罚金一万元。宣判后，周**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员黄**出庭履行职务。上诉人周**及其辩护人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2013年9月12日，被告人周**以向银行贷款需要向银行证明其偿还能力为由，向诚**司提出借款15万元，并承诺将存入15万元的银行卡及其本人的身份证押到诚**司。当天双方签订了《借款合同》，约定周**因资金周转向诚**司借款15万元，期限10天，自2013年9月12日起至2013年9月21日，并约定了利息。合同签订后，周**支付了部分利息。当天诚**司派人和周**一同到济源农**有限公司承留支行（以下称承留农商行）将15万元存入周向兵的银行卡账户。后周**将其从黄X平处借来的银行卡及本人身份证交给诚**司。当天，周**从存有15万元的银行卡账户通过转账和支取现金的方式支取93500元，9月13日支取4.05万元，9月14日支取1.5万元。9月18日，周**向诚**司汇款9万元，9月22日又取走6万元。借款期限届满后，周**未还款，诚**司经查询发现抵押的银行卡已挂失，且联系不到周**，即于9月26日向公安机关报案，公安机关9月29日决定立案侦查。周**于10月份向诚**司归还部分款项。

一审认定上述事实的证据有：

1、被告人周**的供述与辩解，证实2013年9月份，其想在承留农商行贷款，但因此前的贷款还没有还清，便想以其兄弟周**的名义贷款。为了证明偿还贷款的能力，其找到诚**司借款15万元存在银行卡上，银行验资后归还，并约定了期限和利息。其主动提出来将身份证及存有15万元的银行卡押在诚**司，卡的密码也告诉了他们，并出具了借据。随后诚**司安排人和其一起到承留农商行，将15万元存到“周X兵”的农商行卡上。当时其身上有三张农商行的银行卡，分别是周X兵、黄X平、刘X敏的，卡外观一样密码不同。后其从身上掏出了一张银行卡，连同身份证一起交给了诚**司的人。其之前在承留农商行贷款12.4万元，因不到期未归还。其没有工作、房产、车辆，贷款是准备经营铲车。存款当天下午其发现给错卡后没有通知担保公司，因为其认为出过利息了，动用该款没有问题。当天下午有人向其要钱，其就直接在存有15万元的卡上取了八九万元，到期后其未还钱，因其欠了几十万元账，要账的人太多了，其将电话号码换了。

2、被害人贺X锋2013年9月26日的陈述，证实2013年9月12日，周**称正在承留农商行办理贷款，需借15万元证明还款能力。周**提出要将他的身份证以及存有15万元的银行卡押在公司，其叫王X彪带15万元现金和周**一起到承留农商行，将款存到了周**的银行卡内。周**给其出具了借据，签订了贷款合同，支付了1000元利息（后称付了5000元利息），约定借款期限10天。2013年9月25日其联系周**时，周**说一会儿还款，随后失去联系。其拿着周**的身份证及银行卡到银行的取款机查询，显示银行卡已被挂失，卡也被吞了。其到承留农商行查询，周**没在那里贷款，存有15万元的银行卡也不是周**本人的。其朋友在周**家等了一夜也没有见到他，没办法其到公安机关报案了。

对于周**的还款情况，其称2013年10月17日还款3万元，10月26日还款1万元，10月30日还款5000元。又称让出纳张X真计算后归还了9.5万元。

3、被害人贺X财（诚**司法定代表人）的陈述，证实周**为证明自己的经济实力而向其借款15万元，并主动提出将款存入他自己的银行卡内，后将身份证、银行卡及密码交给公司。到期后与周**联系不上，经查询发现卡上没钱了。在与周**取得联系后，其称再不还款就要报案了，周**表示要还款，后来确实还了一部分，其让会计计算后总共还有6万元。

4、证人王X彪的证言，证实2013年9月份的一天，周**以其正在承留农商行办理贷款需要验资金为由，在贺X锋的公司借了15万元钱。其和周**一起到承留农商行将款存到周**的银行卡上后，将周**交给其的身份证和银行卡给了贺X锋。当时周**说只用三四天，2013年9月25日周**未依约还款，贺**又联系不上周**，拿着银行卡到农商行取款机上查询时，发现银行卡被挂失了。

5、证人周X兵（周**堂弟）的证言，证实周**以开铲车为生，其家人曾给周**贷过款，因周**超期还款，其家人被银行列为黑名单。另外周**赌博，所以周**提出让其帮忙贷款，其未答应。其农商行“金燕卡”被周**以身份证丢了不能办银行卡，别人还钱需要存在卡上为由借走了，后其向周**要了几次都未要回来。

6、证人陈X风（周**母亲）的证言，证实周**因经营客车肇事赔偿了对方一大笔钱，后听说周**赌博欠了不少高利贷，共有几十万元欠款。周**自己没有房产和车辆等资产。

7、证人黄X平的证言，证实其与周**是亲戚关系。2013年9月份的一天，周**以别人向其还钱需要银行卡转账，自己没有银行卡为由，将其农商行“金燕卡”借走。当时周**没有问其银行卡的密码，其也未告诉他密码。后其向周**索要银行卡时，周**称找不到了，其就将该银行卡挂失了。挂失时发现卡内始终只有45元钱，没有发生过交易。

8、证人张X平（承留农商行信贷部工作人员）的证言，证实2013年3月22日，周**曾以购买客车的名义在承留农商行贷款12.4万元，后因客车肇事未还款。2013年10月份左右，周**又向银行申请贷款购买铲车，经银行调查认为其不符合贷款条件被拒绝。承留农商行存款抵押贷款的规定是：贷款人将固定存款（存单或银行卡）抵押到银行，然后银行按比例给贷款人发放存款，在该笔贷款还清之前，存款或银行卡不返还给贷款人，贷款人也不可能在短时间内将存款取走。

9、证人孔X强的证言，证实周**曾向其借过款，2013年9月12日下午通过银行转账的方式向其还款7万元。

10、证人范X记、任X风的证言，证实2013年9月13日，周**通过银行转账方式向其还款3万元。

11、证人张**（诚**司出纳）的证言，证实周**曾于2013年9月份在诚**司借款15万元。到期后，公司让其拿周**的身份证和银行卡去查询银行卡上是否有钱，结果银行卡被吞了。周**曾于2013年9月18日往公司转账9万元，公司领导交待按周**在公司放钱得利息办手续。9月22日周**取走6万元，剩3万元。加上该3万元，周**已归还公司9.5万元。其写过已还款6.5万元的证明让贺源财交到了公安局。

12、证人李X全（周**）的证言，证实其没有和周**合伙经营客车。2008年5月20日，经周**父亲周X平见证，周**将客车转让给其经营。周**因赌博输了很多钱。

13、诚**司营业执照复印件、借款合同及借据各一份，证实2013年9月12日，周**因资金周转在诚**司借款15万元，借期10天。

14、黄X平的银行卡交易记录，证实截止2013年9月21日，该卡中余额为45元。

15、存款凭条及银行交易记录，证实2013年9月12日，周**在承留农商行存款15万元，户名为周向兵。2013年9月12日转账支出9万元，现金取出3500元；2013年9月13日转账支出3万元，现金取出2.55万元；2013年9月27日现金取出1000元，余额10.85元。

16、贺X财提供的证明，载明周**分别于2013年10月17日归还本金3万元，2013年10月26日归还本金2.5万元，2013年10月30日归还5000元，共计归还本金6万元，上面加盖有诚信担保公司印章。

17、扣押决定书、扣押发还清单及情况说明，证实公安机关于2013年9月27日扣押被自动取款机吞掉的黄**的银行卡一张，2014年2月16日发还黄**。

18、到案经过，证实周**于2014年2月7日晚上被民警抓获归案。

19、户籍证明，证实周**身份情况。

一审法院认为

一审认为，周**以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。对于被告人及其辩护人关于周**没有实施合同诈骗行为，且已将15万元全部归还，本案是一起民间借贷纠纷案件，不是合同诈骗刑事案件，被告人无罪的辩解理由及辩护意见，经查，周**在负有高额外债，不具备履行能力的情况下，以验证为名，将存有借款的银行卡及身份证质押在诚**司的方式骗取借款，并在短时间内将借款取出，合同到期后不履行还款义务并改变联系方式，足以认定其对借款具有非法占有的目的；至于周**辩称2013年9月18日归还诚**司9万元，因周**在借款后已将存有借款的银行卡质押在诚**司，诚**司在不知道借款已被周**使用的情况下，又让周**从该9万元中取走6万元，能够证明该9万元不是还款，现有证据不能认定周**已将15万元借款全部归还。周**采取隐瞒真相的手段骗取借款后改变联系方式，拒不归还，其行为已不是民事欺诈行为，已构成合同诈骗罪，故该辩解理由及辩护意见不能成立。案发后，周**退还了部分款项，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：被告人周**犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。

二审请求情况

周**上诉称：借款已经还清，不欠担保公司的钱了，其主观上没有非法占有的故意，本案是民事纠纷，不是刑事犯罪。其辩护人的辩护意见和上诉人的上诉理由相同。

河南省人民检察院济源分院的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议二审法院维持。

本院查明

本院二审经审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。

本院认为

本院认为：根据周**和担保公司的约定，周**在将银行卡交付担保公司保管的过程中尽管存着欺诈行为，但周**在还款期限到期前的9月18日还向该公司转账9万元。关于该9万元是还款还是存款，除了被害人一方的陈述证明是周**在担保公司的存款，该笔存款与所借的15万元无关以外，没有书面的借款合同予以证实，并且也得不到周**供述的印证。况且如果真是周**在担保公司另外存款的话，也应该有存款期限的约定，但担保公司单方提供的证明上却没有存款期限的约定。因此，根据现有证据，无法排除周**9月18日转账的9万元是归还以前所借的15万元的可能性，周**非法占有的主观故意无法认定，一审认定周**的行为构成合同诈骗犯罪的证据不足。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销济源市人民法院（2014）济刑初字第374号刑事判决。

二、上诉人周**无罪。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十八日