上诉人深圳中**限公司与被上诉人河**有限责任公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳中**限公司因与被上诉人河**有限责任公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2014）金**初字第6865号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人深圳中**限公司的委托代理人张**、刘**，被上诉人河**有限责任公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年8月25日，原告（作为分包方）与被告（作为总包方）签订了一份《郑州**民医院病房楼及突发性公共卫生事件后备病房楼外装饰工程施工合同》，主要约定：（第1条）工程名称为郑州**民医院病房楼及突发性公共卫生事件后备病房楼，工程地点为郑州市黄河路33号，承包范围为建筑物外墙面除面砖以外的所有装饰工程，承包方式为包工包料；开工日期为2006年8月25日，竣工日期2007年4月30日，合同价款暂定1000万元；（第14条）合同价款形式为可调价格合同，合同价款调整形式为工程量据实计算，计算依据施工图纸、设计变更、有效签证，最终合同价u003d中介机构审定的决算价×（1-10%），其中中介机构审定的决算价为外装饰工程审定预算价×（1-14.39%）；（第16条）工程款按每月形象进度付款，工程经验收合格后按进度结算价的80%支付工程进度款，工程具备竣工验收条件时，工程款付至结算价款的80%，剩余20%待工程竣工验收并满足施工承包合同全部条款且经中介结构对竣工结算资料进行审计后，除扣除5%的质量保证金外，余款在20天内付清。质量保修金在质量保证期满后退还原告；（第20条）结算方式为中介机构审定的决算价；（第23条）被告代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务，支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因其违约导致原告增加的经济支付和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期：按协议条款约定支付违约金和赔偿因其违约给原告造成的窝工等损失。原告不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，被告代表可通知原告：按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约造成的损失；（合同补充条款）工程造价依据：1、依据总包合同中的计价依据，2、本工程中2002版《河南省建筑和装饰工程综合基价》中不包含的项目，建设方、原告、被告三方协商认价解决，3、鉴于装饰的特殊性，本工程中的主材价格采用现场认价；（合同补充部分第30条）违约金的数额按工程总造价2%，损失的计算方法按实际发生核算。合同还就其他事项进行了约定。该施工合同的建设方为郑州**民医院（后更名为郑**医院），合同签订后双方依约履行。工程竣工后，双方未委托中介机构对工程进行审定。被告已支付原告工程款1172万元。该工程已投入使用且保修期限已届满。2011年5月23日，原告以被告未支付剩余工程款为由诉至原审法院。原一审中，经原告申请，原审法院向郑**计局调取了本案施工合同涉及的《建筑工程决算书》和《幕墙及外装饰工程造价》，调取的上述材料显示，本案中工程造价（让利后）为17247083.3元。2013年1月9日（原一审中），原、被告签订了一份《协议》，主要约定：双方一致同意（以河南**事务所的名义）共同委托第三方众**司对争议的郑**医院病房楼玻璃幕墙的工程造价与使用的铝型材厚度问题进行鉴定，并以该公司作出的工程造价结论作为双方结算工程款的重要参考依据。后众**司出具的一份《情况说明》，载明：2013年6月26日原告以协商为由将其提交的工程资料、图纸借走，后期结算依据河南**事务所提供的资料、图纸进行了计算，并于2013年9月3日出具《结算报告》。2013年9月3日，众**司出具的《工程结算书》显示：涉案工程工程造价11238165.09元。原告对众**司出具的《情况说明》真实性无异议，但对《工程结算书》不予认可，称众**司是依据被告单方提供的材料作出的。重审中，被告提交了《鉴定申请书》，申请原审法院委托司法鉴定机构对郑**医院病房楼及突发性公共卫生事件后备病房楼外装饰工程进行造价鉴定。原告以双方的工程款已经审计部门审计，工程款数额清楚为由，不同意鉴定。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的上述装饰工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应按合同约定全面履行合同义务。合同第14条约定：合同价款形式为可调价格合同，合同价款调整形式为工程量据实计算，计算依据施工图纸、设计变更、有效签证，最终合同价u003d中介机构审定的决算价×（1-10%）；第20条约定：结算方式为中介机构审定的决算价。工程竣工后，双方并未委托中介机构对工程款进行审定，原一审中，原、被告于2013年1月9日签订了一份《协议》，共同委托众**司对涉案工程与使用的铝材厚度进行鉴定，后原告对众**司出具的《工程结算书》不认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。原告诉讼请求的依据是郑州市审计局出具的《审计报告》，并主张按照《审计报告》与被告结算工程款，被告对此不予认可，对于被告提出的委托第三方中介机构对涉案工程进行鉴定的申请，原告不同意，并坚持本案应适用《审计报告》。原审法院认为原告依据的《审计报告》不符合双方的合同约定。原告支持其诉讼请求的依据不足，对其请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款并参照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告深圳中**限公司的诉讼请求。案件受理费48701元，由原告负担。

上诉人诉称

宣判后，深圳中**限公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，原审法院以其不同意鉴定为由，判决其承担不利法律后果不当；《审计报告》真实可信，其依据的计价依据与双方当事人的约定一致，应当予以采信。请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人河**有限责任公司辩称，原审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为，双方当事人于2006年8月25日签订的《郑州**民医院病房楼及突发性公共卫生事件后备病房楼外装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。合同第14条约定最终合同价u003d中介机构审定的决算价×（1-10%）、第20条约定结算方式为中介机构审定的决算价。本案中上诉人深圳中**限公司主张应以郑州市审计局对于郑**医院病房楼及传染病区建设项目竣工决算审计报告作为双方决算依据，不符合双方合同的约定，且在原审法院第一次审理期间，双方当事人于2013年1月8日签订协议书，以河南**事务所的名义共同委托河南众**有限公司对本案工程造价进行鉴定，该公司2013年12月30日出具证明一份，证明上诉人在鉴定期间将其提交的工程资料、图纸借走，该公司只能依据被上诉人提交的相关材料做出结算报告。对于该结算报告上诉人不予认可。原审法院第二次审理期间，被上诉人河**有限责任公司提出鉴定申请，上诉人不同意进行鉴定，导致鉴定不能。原审法院据此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，认定上诉人深圳中**限公司的诉讼请求依据不足，并判决驳回其诉讼请求并无不当。故上诉人深圳中**限公司上诉称原审法院以其不同意鉴定为由，判决其承担不利法律后果不当；《审计报告》真实可信，其依据的计价依据与双方当事人的约定一致，应当予以采信的请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费48701元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月七日