上诉人赵**与被上诉人梁**、原审被告李**、河南清**限公司、上海赛**有限公司下、李**、赵*、姚**民间借贷纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人梁**、原审被告李**、河南清**限公司（以下简称清**司）、上海赛**有限公司（以下简称赛**司）、李**、赵*、姚**民间借贷纠纷一案，梁**向新**民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告赵**、李**立即偿还借款本金500万元、利息77.5万元。2、被告清**司、赛**司、李**、赵*、姚**对上述借款本息承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由被告承担。新**民法院作出（2015）新密民一初字第474号民事判决。赵**不服原审法院判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵**的委托代理人陈**、丁*，被上诉人梁**及其委托代理人赵**，原审被告李**、清**司、赛**司的委托代理人楚垚天，原审被告姚**到庭参加诉讼。原审被告李**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2014年4月29日，被告以原告的三套门市房和原告亲戚王**两套门市房为抵押向他人借款650万元，五套门市房估价900万元。同时原告、被告之间又签订了反担保协议。被**公司、宁**司、李**、姚**、赵*提供了担保。借款到期后，被告还了一部分款，将王**的两套门市房解押。2014年10月30日，被告赵**又以原告梁**的三套门市房为抵押向他人借款330万元，并由清**司、李**、梁**、李**、赵*提供保证担保。在借款合同中三方约定，如因借款人赵**到时不还，由抵押担保人或保证人代偿，借款人按代偿后代偿金额及每日万分之五向代偿人支付违约金。随后赵**等又向抵押担保人梁**写了一份承诺书，承诺到期如不还本金和利息，赵**本人及其名下的清**司、宁**司赔偿梁**500万元，并承担起诉期间的利息按月利率3分计算。后因赵**没有如期归还借款，由原告梁**作为抵押担保人向出借人代偿本息3465000元，为此梁**向被告赵**、清**司、宁**司追偿未果，形成诉讼。另查明，李**与赵**系夫妻关系，该债务形成于双方夫妻关系存续期间。

一审法院认为

原审法院认为：债务应当清偿。虽然原告作为抵押担保人，与被告及出借人三方约定了按实际代偿额并承担日万分之五的违约金的方式由被告承担违约责任。但被告赵**及其名下的清**司、宁**司又共同承诺，如原告作为抵押担保人行使代偿行为，三被告愿赔偿原告损失500万元。该承诺是签订合同时要约承诺的一种方式，对方不提出异议的，承诺方应受其约束，合同关系成立。两种约定，作为债权方的原告可以选择对自己有利的一种，现原告选择让被告赔偿500万元并承担诉讼期间利息的约定，符合法律规定，该院予以支持，但，双方约定的月利率3%过高，应按同期银行贷款利率的四倍计算为妥。被告赵**抗辩该承诺没有事实和法律依据，属于无效条款，但并未提供该合同条款无效的证据和法律依据，其抗辩理由不能成立，该院不予采纳。被告李**作为赵**的妻子应当承担共同还款责任。被告赵*作为借款时的五个连带保证人之一，应按原告实际代偿额3465000元及其日万分之五违约金总和的五分之一承担还款责任。原告要求被告李**、姚**承担还款责任无事实和法律依据，应驳回对二人的起诉。原告要求被告承担165000元的房产抵押担保使用费，因是双方口头约定，被告不予承认，无法认定，该院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十七条、最**法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵**、李**、河南清**限公司、上海赛**有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告梁**损失500万元，并从2015年1月26日起按同期银行贷款利率的四倍承担利息到还清欠款之日止。二、被告赵*承担原告梁**实际代偿额3465000元及日万分之五的违约金两者之和五分之一的还款责任。三、驳回原告梁**对李**、姚**的起诉。四、驳回原告梁**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由被告赵**负担。

上诉人诉称

上诉人赵**上诉称，一审认定梁**是担保关系的抵押担保人错误。赵**及清**司、宁**司承担赔偿责任的条件是“到期如不还本金和利息”，而非“如原告作为抵押担保人行使代偿行为”。一审在担保追偿纠纷之外判定赵**承担赔偿责任属于判非所诉。上诉人的承诺书不具有合同成立条件。五、一审判决造成被告间重复承担责任。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人梁**答辩称，公证书可以看出，梁**作为本案借款的担保人，抵押物是梁**的房产，符合抵押担保人条件，上诉人出具的承诺书符合法律规定，一审判决不存在判非所诉和重复承担责任的情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人赵**的上诉，维持原判。

原审被告李**答辩称，本案是追偿权纠纷，一审判决赔偿损失500万元错误，梁**没有证据证明存在500万元的损失。一审判项明显重复。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。

原审被告清华物业、赛格实业均答辩称，答辩意见同李**答辩意见。

原审被告赵**辩称，同李**答辩意见，此外，连带责任担保人承担担保责任后，向借款人不能追偿部分，由各担保人根据比例承担，在借款人财产被执行前，赵*依法无需承担责任。

原审被告姚**答辩称，赵**的上诉意见不应得到支持。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，梁**作为抵押担保人的事实有公证书、借款合同、承诺书、当事人的陈述等证据为证，一审对此事实认定事实清楚。赵**作为借款人，未按照约定归还借款，梁**作为借款合同的抵押担保人代替借款人赵**偿还借款后，依法享有追偿权。赵**出具的承诺书合法有效，在其未按借款合同约定归还本金和利息的情况下，梁**有权依照该承诺书要求赵**及其名下的清**司、宁**司承担赔偿责任。借款合同约定，保证人履行责任代偿后，代偿方可以要求其他保证人履行连带责任，故梁**有权要求五个连带保证人之一的赵*承担连带还款责任，但赵*所承担的还款责任应当包含在承诺书所承诺的500万元赔偿款之内，一审第二项判项表述有误，本院依法予以纠正。综上，赵**关于一审判决重复承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。其他上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新密市人民法院（2015）新密民一初字第474号民事判决第一项、第三项、第四项。

二、撤销新密市人民法院（2015）新密民一初字第474号民事判决第二项。

三、原审被告赵*对新密市人民法院（2015）新密民一初字第474号民事判决第一项中500万元赔偿款项中所包含的被上诉人梁**实际代偿额3465000元及日万分之五的违约金两者之和部分的五分之一承担连带还款责任（每笔代偿款项违约金起算日为：49500元2015年1月26日，49500元2015年2月15日，110万元2015年2月26日，33000元2015年3月23日，95万元2015年4月24日，125万元2015年4月24日，18750元2015年4月27日，14250元2015年4月27日。每笔代偿款项违约金计算至实际还款日）。

如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由上诉人赵**负担。

二审案件受理费46800元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十七日