付**、固始**限公司与付**、固始**限公司合同纠纷再审民事裁定书

审理经过

再审申请人付红*因与被申请人固始振蓼**公司（以下简称振**司）承包合同纠纷一案，不服信阳**民法院（2014）信中法民终字第1442号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月17日作出（2015）豫法立二民申字第00424号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人付红*的委托代理人沈*、陈*，被申请人振**司的委托代理人庞华东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2013年1月15日，振**司诉至固**民法院。2013年3月19日，固**民法院作出（2013）固民初字第134号民事判决。付*亮不服，提起上诉。2013年5月27日，信阳**民法院作出（2013）信中法民终字第619号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。

一审原告诉称

振**司在重审中的诉讼请求为：解除双方签订的合同，付*亮承担违约责任，付*亮返还振**司该公司为其垫付的材料等款项146480元。付*亮在重审中的反诉请求为：振**司支付付*亮违约金20万元。

2014年4月20日，固始县人民法院作出（2013）固民初字第1340号民事判决：一、解除振**司与付红亮签订的《关于承包振蓼**公司的协议》；二、由付红亮向振**司支付违约金20万元；三、付红亮偿还振**司该公司为其垫付的材料款和借支款共计146480元；四、驳回振**司的其他诉讼请求；五、驳回付红亮的反诉请求。一审案件受理费6490元，反诉费2150元，均由付红亮承担。

二审上诉人诉称

付红亮不服，提起上诉。2014年9月12日，信阳**民法院作出（2014）信中法民终字第1442号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8640元，由付红亮承担。

再审申请人称/抗诉机关称

付红亮不服，向本院申请再审称：1、一审法院（2013）固民初字第134号案件程序违法。2、双方当事人签订的协议名为承包，实际上系合伙经营。材料款和借支款共计146480元系振**司在合伙经营期间的投入，在双方的账目财务手续未结算清楚之前，振**司无权抽回投资。材料的单价系振**司单方委托进行的鉴定，付红亮有异议，一审法院应重新鉴定。3、付红亮不存在违约行为，振**司存在违约行为，振**司应当支付付红亮违约金20万元。4、根据法律规定，解除合同只需要振**司通知付红亮，实际上该公司未通知付红亮。振**司无权通过诉讼请求解除合同，对其该项请求，应不予立案或者予以驳回。5、二审开庭时振**司未到庭，二审法院进行了缺席审理，但二审判决书上却记载振**司到庭参加诉讼，二审程序违法。6、重审法院隐匿付红亮提交的证据。付红亮请求改判驳回振**司的诉讼请求，支持付红亮的反诉请求。

再审被申请人辩称

振**司辩称：1、正因为一审法院（2013）固民初字第134号案件程序违法，二审法院才发回重审，旧事重提，毫无意义。2、双方之间是承包法律关系，付红亮应当偿还振**司该公司为其垫付的款项。付红亮并无证据推翻或者否认鉴定意见，故对鉴定意见应当采信。3、付红亮严重违约，给振**司造成严重损失，应当承担违约责任。振**司不存在违约行为。4、人民法院判决解除合同合理合法。振**司请求维持原判。

本院认为

本院再审认为：二审庭审笔录共6页，前5页只有振**司委托代理人的签名和指印，第6页系空白页，该页上面有双方委托代理人的签名和指印。经本院调查，二审庭审结束后，付红亮的委托代理人沈*在并未见到和阅读庭审笔录的情况下在空白纸笔录纸上面签名，此后，沈*未主动到二审法院及时核对庭审笔录，二审法院也未告知沈*当庭或者在五日内阅读。在本院再审中，沈*据此认为二审程序违法。对此，本院认为，二审法院在庭审笔录未制作完成的情况下，同意诉讼参与人在空白笔录纸上签名认可，程序不当。

重审中，付红亮提交的证据目录和庭审笔录均显示，付红亮提交了六组证据，其中的第三组证据是3份2012年5-7月份财务账表，对该组证据振蓼公司当庭发表了质证意见，但在固始县人民法院（2013）固民初字第1340号民事判决书中未显示该组证据，卷宗中也没有该组证据，重审判决遗漏证据，程序不当。

关于振**司垫付的材料款63703.5元，在付红亮经营期间，双方共同签署了一份料款清单，该清单中记载了由振**司垫付款项的相关材料的数量，但是并未记载该材料的单价。对振**司陈述的单价以及经振**司单方委托所作出的原材料价格鉴定结论书中记载的材料单价，付红亮均认为过高。在这种情况下，重审法院对振**司主张的单价予以采信，证据采信不当。付红亮上诉涉及该问题，但二审对此未予审查纠正。

综上，重审和二审证据采信不当，且审理程序均存在不当之处。付红亮的再审理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销信阳**民法院（2014）信中法民终字第1442号民事判决和固始县人民法院（2013）固民初字第1340号民事判决；

二、本案发回固始县人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十一月十二日