上诉人张**与被上诉人**包有限公司、原审被告河南**限公司建设工程合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人郑州亿陇建**有限公司（以下**公司）、原审被告河南**限公司（以下简称国**司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2011）金民二初字第3423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2011年6月28日，原告郑**陇建**有限公司诉至郑州市金水区人民法院，请求判令：1、被告支付工程款1144960元及逾期付款的利息10万元（暂定）；2、本案诉讼费用由被告承担。2011年10月25日，被**公司申请追加张**为本案第三人参加诉讼。

一审法院查明

原审法院经审理查明：原告法定代表人高**（亿**司于2007年7月31日成立）与河南**有限公司于2007年5月29日签订《劳务承包施工合同》一份，合同约定由高**承建国**司承包的江南**小区2号楼，工期300天，工程款在竣工验收后付至总价款的95%，合同还约定了其他事项。庭审中查明国**司在签订合同后没有接到江南**小区2号楼的工程，致使该合同未实际履行。第三人张**庭审中认可其与高**签订了用工合同，高**实际也进行了施工。郑州市二七区人民法院（2009）二**一初字第280号民事判决书查明江南戎居2号楼系亿**司从张**处承包而来，在该工地施工的工人被砸伤诉至法院后，二七法院审理该案时，张**作为该案被告委托张**参加了诉讼，在代理人居住信息中显示张**与张**住址相同。

另查明，张**与肖**（亿**司代表人）于2010年11月19日签订了长江路·江南戎居小区2号楼结算表，载明了以下事项：1、总建筑面积：17000㎡×290元／㎡u003d4930000元；另外加上补助费用及误工费用、三层泰帕板拆除费1000元、图纸变更，总计5051460元。2、另外减去需扣除的人工费用共计356500元。3、备注：误工三个月，总计误工费用款50万元；罚款单元。5051460-借385万-扣除356500u003d844960.原告在庭审中认可出具结算单后又收到20万元工程款，减去该20万元。在加上误工费用50万元，总计欠款1144960元。

一审法院认为

原审法院认为：合同双方应当按照合同的约定履行各自的义务。虽然亿**司跟第三人张**没有签订书面协议，但第三人张**认可其与高**约定了劳务合同，也认可高**实际在江南戎居小区2号楼进行了施工。根据公司法相关规定，高**系亿**司的法定代表人，也系发起人，发起人以自己名义对外签订合同，法律后果应当由亿**司承继。故原告与张**系建筑工程合同承包关系，在江南戎居小区2号楼工程工地施工的工人被砸伤诉至法院，二七法院审理该案时，张**作为被告，委托张**参加了诉讼，在委托代理人居住信息中张**与张**住址相同，原告主张张**系工地负责人，本案主要证据结算表上也显示“江南戎居小区2号楼”相关工程款结算由张**签署，虽然在结算表中没有张**与张**的委托授权或职务行为关系证明，故张**和张**存在法律关系，为了查清张**与张**的关系，在审理过程中告知张**要求其通知张**到庭接受询问，但在规定的期限内张**未能指派张**到庭接受询问，张**放弃了证明两人关系的权利，应承担相应后果。综上，认定张**签的结算表的行为系有权代理行为，后果由张**承担。

原告亿**司进行了施工，第三人张**应及时履行支付工程款的义务，第三人没有按照约定支付所有的工程款，其行为已构成违约，故原告请求依法判令第三人支付工程款1144960元及逾期付款的利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。被告国**司辩称合同没有实际履行，其不应承担合同义务的辩称意见，事实清楚，证据充分，予以采信。第三人辩称其不认可张*中与亿**司的代表人所签的结算单，因其放弃了举证的权利，对其辩称意见，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告郑州亿**有限公司对河南**限公司的诉讼请求；二、第三人张**自本判决生效之日起十日内支付原告郑州亿**有限公司工程款1144960元及逾期付款的利息（以1144960元为计算基数，自2010年11月20日起至本判决规定的还款之日止，按中**银行同期借款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16005元，由第三人张**负担。

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人亿**司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、原审法院对本案的关键证据认定不清，导致对整个案件的事实认定不清。本案关键证据“长江·江南戎居小区2#楼结算表”系张*中与肖**所签，被上诉人亿**司未举证证明肖**是亿**司代表人，肖**的行为不是被上诉人亿**司的行为，是肖**的个人行为，该行为与被上诉人亿**司没有任何关系；张*中签订该结算表是无权代理，与上诉人张**毫无关系，原审法院认定张*中签的结算表系受上诉人张**的委托，是有权代理，后果应由上诉人张**承担，属于认定事实不清。二、原审法院审理此案程序严重违法，被上诉人不是适格的原告，上诉人张**有证据证明合同系上诉人张**与高**所签，实际履行也是高**与上诉人张**在履行，然而原审中原告确是亿**司，上诉人张**认为原审中原告的主体不适格，程序严重违法。

被上诉人辩称

被上诉人亿陇公司辩称：一、原审法院认定上诉人张**与被上诉人亿陇公司之间系合同关系合理合法。二、原审法院认定张*中签结算表的行为系有权代理行为，有充足的事实及法律依据。三、原审法院适用法律正确。综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人张**的上诉请求。

上诉人张**为证明其主张向本院提交如下证据：证据1：2007年6月9日和2007年6月26日的收条共两张，证明张**与高**发生业务关系，与原告无关。证据2，2007年11月9日到2009年7月26日的收条、借据及结账单共计47张，证明张**已经向高**支付了381.34万元工程款。证据3：2007年11月28日到2009年3月21日的罚款单及证明共计12张，证明张**为高**代付罚款共计31283元。证据4：合同附件1承包人承揽工程项目一览表一份，证明张**承包的2#楼建筑面积为14326.43平方米。

被上诉人亿**公司发表质证意见称：上诉人张**在二审提交的证据均非新证据，原审中上诉人张**作为第三人参加诉讼，享有相应的举证、质证等相应的权利，在原审中被上诉人亿**公司提交证据时，本案上诉人张**自行放弃自己的举证权利，未提交相关证据，应视为对举证权利的放弃。对证据1的真实性予以认可，在前期双方合作中，高**以亿**公司发起人身份与上诉人张**发生业务往来，但法律后果应当由亿**公司承继，根据合同法规定，本案被上诉人亿**公司主体资格不存在问题。关于证据2的真实性均无法核实，均未显示被上诉人亿**公司的任何信息，且以上证据显示的时间2007年11月9日到2009年7月29日，双方最后签订结算表的日期是在此之后，结算表足以作为定案依据，且从结算表中双方对前期费用扣除，恰恰印证了结算表的真实性。证据3均系有关部门对新蒲**限公司的罚款，均未显示被上诉人亿**公司的信息，不能证明其与本案的关联性。证据4系复印件，真实性无法核实，该证据无法显示双方的任何信息，无法证明关联性。

上诉人张**二审中提交的证据与其证明目的缺乏关联性，本院不予采信。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为

本院认为，高兴峰系亿**司的法定代表人，也系发起人，发起人以自己名义对外签订合同，法律后果应当由亿**司继承，故上诉人张**关于被上诉人亿**司主体不适格的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张**不仅在“长江路·江南戎居小区2#楼结算表”上签字，而且在江南戎居小区2号楼工伤事故中作为委托人处理相关事务，故原审法院综合本案情况认定张**在上述结算表上签字的行为系有权代理行为并无不当。综上所述，上诉人张**的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16005元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十八日