1453二审判决书

审理经过

上诉人中太建设**限公司与被上诉人柏**（郑州**限公司、郑州**语学校建设工程合同纠纷一案，柏**（郑州**限公司于2014年12月31日向河南省**业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程款、违约金总计约1923938.81元（工程款以鉴定的造价为准）；2、被告依未付工程款的数额自2013年9月1日起按中**银行同期同类贷款利率支付原告相应利息至实际支付完毕之日止（暂计至2014年12月30日计172955.68元）；3、第二被告在欠付工程款范围内承担连带付款责任；4、本案诉讼费用由被告承担。河南省**业开发区人民法院于2015年11月2日作出(2015)开民初字第605号民事判决。中太建设**限公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭,于2016年2月16日公开开庭审理了本案。上诉人中太建设**限公司的委托代理人刘**，被上诉人柏**（郑州**限公司的委托代理人郑**、王**，被上诉人郑州**语学校的委托代理人陈**、祝**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年3月21日，柏**（郑州**限公司与中太建设**限公司签订《工程承包合同》一份，合同约定工程名称：郑州**语学校；工程地点位于郑州市西开发区；合同工期：自2013年3月21日开始至2013年5月15日结束。承包方式：以亏盈自负一次性承包方式（单价包干）。承包范围：工程图纸所涉及到的外墙保温（保温板厚度根据外墙需要调整）、外墙面砖工作及在此施工过程中的安全生产、文明施工及一切相关的辅助工作，直至工程通过建设单位、监理及质监站验收合格为止。承包价格：外墙保温70元/㎡（包工包料包验收，该价格不含税，总工程量为现场实际发生量），外墙面砖64元/㎡，外墙涂料20元/㎡（外墙砖甲供、粘结剂及附材有乙方提供）。结算及付款方式由合同约定，乙方在签订本合同后进入工地施工，施工现场人员全面施工之日起。全面施工结束后，按照已完成工程量的95%进行支付，剩余5%作为维修保证金。维修保证金待工程验收合格并支付使用二年（暂定）后支付给乙方。单栋楼保温板完成后，中太建设**限公司支付总工程款的50%，面砖完成后，中太建设**限公司支付总工程款的80%，其余在该项目交工验收后付至95%。合同约定任何一方违约，违约方需向对方支付总工程款5%的违约金。合同同时就双方的责任义务、工程质量要求、安全生产及文明施工事项作了约定。2013年5月25日，原告与中太建设**限公司签署《技术核定单》，就郑州**语学校外墙保温合同外工程进行约定、确认。

另查明，被告郑州**语学校系工程发包方，被告中太建设**限公司系工程总承包方，原告系工程的实际施工方。经鉴定机构鉴定，原告已完工合同内工程量按合同约定的工程造价为1665125.1元，合同外变更增加工程量按国家规定的造价为841694.82元，各项工程款共计2506819.92元。被告中太建设**限公司已支付原告工程款1567500元，下欠939319.92元。

一审法院认为

原审法院认为，原告自被告中太建设**限公司处承包位于郑州市西开发区的郑州**语学校工程，作为实际施工方，原告按照约定完成了合同工程及合同外变更增加工程，被告中太建设**限公司应按合同约定支付等价的工程款，经鉴定确定总工程造价共计2506819.92元，被告中太建设**限公司已支付1567500元，下欠939319.92元，故对原告诉请被告中太建设**限公司支付下欠工程款939319.92元的诉讼请求，该院予以支持。被告中太建设**限公司未依约向原告足额支付工程款，构成违约，应以工程款总额（即2506819.92元）的5%计125341元支付原告违约金。关于原告主张的利息，因利息及违约金均属违约金范畴，该院关于违约金部分的支持足以弥补原告的损失，故对原告利息部分的主张，该院不予支持。被告郑州**语学校称其与被告中太建设**限公司不存在欠付工程款的情况，但对此未进行举证，且原告承包工程完工已交付建设单位郑州**语学校使用，故原告请求被告郑州**语学校在未付工程款范围内承担连带付款责任，符合法律规定，该院予以支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最**法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中太建设**限公司于本判决生效后十日内支付原告柏**（郑州**限公司工程款939319.92元及违约金125341元；二、被告**国语学校在欠付工程款范围内承担连带付款责任；三、驳回原告柏**（郑州**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23575元，由原告柏**（郑州**限公司负担11575元，被告中太建设**限公司、郑州**语学校负担12000元。

上诉人诉称

中太建设**限公司上诉称：1、原审在事实和证据认定方面存在错误，偏向地认定柏**（郑州**限公司提交的有关证据，而不公正地考虑上诉人与其签订合同的实际内容，以及多方参与的实地勘验结果，甚至将无权签字人签署的所谓《技术核定单》作为有效证据。2、原审期间鉴定机构的鉴定结论，显失公平并明显存在错误。当事人双方有明确的合同约定，承包方式为一次性单价包干方式。但鉴定结论却存在重复计价、非合同项目计价等严重错误。综上，请求二审法院重新认定证据和事实，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

柏**（郑州**限公司答辩称，原审判决程序合法，适用法律正确，鉴定机构根据鉴定情况依法作出公正的鉴定结论，法院依据鉴定结论作出的判决是正确的，柏**（郑州**限公司已完成施工工程，中太建设**限公司未完全支付工程款，构成违约，法院判决中太建设**限公司向柏**（郑州**限公司支付工程款和违约金是完全正确的，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

郑州**语学校答辩称：1、原审认定中太建设**限公司与柏**（郑州**限公司所签合同真实有效的基础上，又认定柏**（郑州**限公司为实际施工方u0026rdquo;，属法律适用错误。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条之规定，只有在无效合同情况下，才可能出现实际施工人u0026rdquo;。本案中，原审法院判令郑州**语学校在欠付工程款范围内承担连带支付责任，明显属法律适用错误，柏**（郑州**限公司不属于实际施工人u0026rdquo;，郑州**语学校与其无合同关系，不应承担本案法律责任。2、原审判决全盘采用《鉴定意见书》作为认定工程造价的依据，导致认定工程量、工程总造价的事实错误。《鉴定意见书》依据的主要证据《工程量合计》、《技术核定单》，不具有真实性、合法性的特征，不能作为鉴定的依据。鉴定结论明显依据不足，《鉴定意见书》中分析说明的第二部分对核对的工程量内争议的相关工程量，鉴定公司按落实情况计入工程量内，第三部分合同外的工程量是按四方人员核对的工程量内有关数据，由鉴定人员计算出，按国家的有关规定进行计价。一方面，《鉴定意见书》未载明鉴定机构落实情况的依据、工作方法；另一方面，答辩人曾派员参与鉴定机构组织的工程量核算，四方人员核算工程量时从未区分合同内或合同外，郑州**语学校原审中提交的司法鉴定材料质证表、司法鉴定初稿意见质证表（原件均在鉴定机构），足以印证该事实。原审未向鉴定机构调取原件，仅以郑州**语学校提交的系复印件就不予采信，难以让诉讼参与人信服。3、鉴定人未出庭接受质询，导致鉴定依据无法查明。本案一审中，原审法院未通知鉴定人出庭接受质询，导致上述鉴定依据、诉讼参与人之疑惑无法查明。中太建设**限公司的上诉请求合法有据，应予支持。原审判决认定事实、适用法律错误，应依法改判驳回柏**（郑州**限公司原审诉请。

二审庭审后，本院通知河南华**有限公司注册造价师范*出庭作证并接受当事人质询。范*称：合同内的工程量是四方核对签字认可的。合同外的工程量是按核对合同内的工程量时的有关数据提取的，计价依据是按《建设工程司法鉴定程序规范》SF/ZJD0500001-2014第7.1.6规定计价，内容为：施工合同对受鉴项目计价方式或计价标准约定不明确或没有约定的，司法鉴定人可参照受鉴项目施工合同履行期间适用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价。u0026rdquo;鉴定书第二部分《建筑工程预算书》的内容，脚手架部分是按合同内规定计取的量与价，其他的部分为变更增加的。鉴定机构核对工程量的时候，对外墙面砖、涂料、窗口面积、粉刷的面积、梁的长度都能在核对过程中提取。合同外的工程量施工的内容是：行政办公楼为外墙装饰脚手架；实验教学楼为:1、胶粉聚苯颗粒外墙面保温涂料饰面下-窗口边；2、外墙装饰吊篮脚手架；3、空调口边水泥砂浆抹灰；4、梁面的水泥砂浆抹灰；5、里脚手架；6、水泥砂浆钢丝网；体艺馆为：1、窗口边的保温砂浆抹灰；2、抹灰钢丝网片；3、外墙装饰吊篮脚手架。施工用的钢管双排脚手架并未计算在工程造价里，鉴定人只计算外墙装饰用的吊篮脚手架。把脚手架的费用列为合同外依据是《工程施工承包合同》第八条双方责任及义务u0026rdquo;第二项外墙施工时所需的脚手架另行商议u0026rdquo;。脚手架单价核定的依据是按工程量计算规则核定。建筑工程预算表中相关单价是综合单价，主要包含人工、材料、机械、管理费、利润等。

通过对鉴定人员的质询，各方当事人对河南华明**司河南华明司鉴[2015]建价鉴字第10号司法鉴定意见书发表质证意见如下：

中太建设**限公司认为，鉴定书涉及合同内上诉人认可，对合同外的工程量不符合事实，也不符合合同约定。

柏**（郑州**限公司认为，该鉴定结论公正合法，一审法院采纳该鉴定结论及判决是完全正确的。

本院查明

郑州**语学校认为，鉴定结论是解决应付款的具体数额问题，至于该不该支付、该付多少应由人民法院根据证据来认定，本案的焦点是合同外工程量的问题，柏**（郑州**限公司作为主张支付合同外工程价款的乙方，应当提交工程发包方签署的工程变更相关的单据，或者其他能够支持其主张的证据，脚手架费用是否该计取的问题，合同的约定是另行协商，存在该不该支付向谁支付的问题，鉴定单位直接认定中太建设**限公司向柏**（郑州**限公司支付缺乏相关依据。

郑州**语学校一审中提交了2015年6月11日司法鉴定初稿意见质证表及2015年7月30日司法鉴定资料质证表复印件。本案三方当事人均认可鉴定机构存有该两份材料的原件。经核对鉴定人范*提交的该两份质证表的原件，柏**（郑州**限公司对两份质证表的真实性无异议；中太建设**限公司对2015年7月30日司法鉴定资料质证表的真实性无异议，对该公司人员的签字予以确认；认可2015年6月11日司法鉴定初稿意见质证表签名属实，但对有铅笔书写的部分以及改动的部分不认可。郑州**语学校的意见与中太建设**限公司一致。鉴定人范*称2015年6月11日司法鉴定初稿意见质证表上铅笔书写的部分系其个人添加，钢笔涂改的部分是当事人签字前已涂改过的。

根据当事人对2015年6月11日司法鉴定初稿意见质证表及2015年7月30日司法鉴定资料质证表原件的质证意见，本院对该两份质证表的真实性予以确认。

二审庭审后，郑州**语学校提交了郑州**语学校与中太建设**限公司签订的《建设工程施工合同》，各方当事人对该合同的真实性、合法性均无异议，本院对该《建设工程施工合同》予以采信。

中太建设**限公司与柏**（郑州**限公司二审中未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，鉴于中太建设**限公司对河南华**有限公司司法鉴定意见书中确定的柏**（郑州**限公司已完工合同内工程量按合同约定的工程造价1665125.1元无异议，本院对此予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案中各方当事人的争议主要为是否存在《工程承包合同》之外增加、变更的工程量及鉴定意见第二项关于合同外变更增加工程量及工程造价的内容应否采信的问题。

一审中柏**（郑州**限公司提交了《技术核定单》，显示在施工过程中根据甲方要求对部分工程量进行了变更增加，该《技术核定单》由中太建设**限公司的技术人员王**签署了以上情况属实（保温板外粉刷层、窗口装饰线条，按照施工要求必须要施工）价格由领导确定u0026rdquo;的意见，王**并在甲方/监理签字处签署了姓名及时间。柏**（郑州**限公司在一审中提交的《工程量合计》，中太建设**限公司的工作人员李**分别在2013年9月7日与2013年10月11日签署了相关工程量的数据和姓名。一审法院对《技术核定单》和《工程量合计》两份证据的真实性、合法性、关联性予以采信并不不当。经本院通知，河南华**有限公司注册造价师范某出庭作证并接受当事人质询，对鉴定的程序、依据、工程量的确定及工程计价原则等进行了说明。对鉴定意见第二项关于合同外变更增加工程量及工程造价的内容，中太建设**限公司及郑州**语学校虽有异议，但该两方当事人既未申请重新鉴定，亦未提交足以反驳的相反证据，故一审法院采信鉴定结论并依据鉴定结论确认工程总造价并无不当。

中太建设**限公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决中太建设**限公司支付柏**（郑州**限公司工程款及违约金并无不当，依法应予维持。但一审法院在确定如未按判决指定期间履行给付金钱义务应当加倍支付迟延履行期间的债务利息时适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条有误，本院予以纠正，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。郑州**语学校并未提起上诉，对其认为不应在欠付工程款范围内承担连带付款责任的主张，本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下:

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费23575元，由上诉人中太建设**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月十七日