洛阳南**限公司与洛阳**限公司、张**建设工程合同纠纷一案再审民事裁定书

审理经过

申请再审人洛阳南**限公司（简称南**司）因与被申请人洛阳**限公司（简称上**司）、张**建设工程合同纠纷一案，不服本院(2009)洛*终字第2054号民事判决，向河南**民法院申请再审，河南**民法院于2010年10月26日作出(2010)豫法民申字第02959号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人洛阳南**限公司的委托代理人底**、被申请人上**司的委托代理人张**、赵**、张**的委托代理人李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

涧西区人民法院一审查明的事实，2009年9月13日被告上**司和被告南**司签订建设工程施工合同一份，载明：“发包方(甲方)为洛阳**限公司，承包方(乙方)为洛阳南**限公司，第一条工程概况：1、工程名称九都春天园林景观绿化工程。2、工程内容：九都春天大门口广场的基础垫层、混凝土基础、彩砖贴面，约6000平方米，树池种植行道树。承包方式：包工包料。4、开工日期：本合同定于2006年10月10日开工，竣工日期：2006年10月25日。第十三条工程分包及转包：“本工程不允许转包和分包，否则甲方有权中止合同，由此造成的经济损失由乙方承担。”2006年9月中旬，因被告南**司的部分人员回家收秋，被告南**司承包的工程不能按期完成。被告上**司的刘**找到原告张**，当着被告南**司林**的面讲，将被告南**司承包的南昌路九都春天小区景观绿化工程-道板砖铺设项目工程中的1、8号楼前的彩砖铺设工程分给原告张**，由原告张**负责施工。当时，被告南**司表示同意。原告张**于2006年9月中旬带人进入工地，依约完成了承接的工程，经被告上**司委托的海天审价公司作出《建筑工程结算书》一份，载明：工程造价192037．23元。原告张**对此数目认可。之后，原告张**称被告上**司直接付款90000元，被告南**司付款30000元，共收到工程款120000元，尚欠工程款72037．23元未付。

一审法院认为

涧西区人民法院一审认为，原告张**与被**公司、被**公司三方口头协议约定承建了由上**司开发建设的被**公司已经承包工程中的1、8号楼的彩砖铺设。原告张**依照约定已全面履行了合同义务，被告也支付了部分工程款，张**请求支付剩余工程款，事实清楚，证据充分，本院应予以支持。被**公司把自己开发建设的1、8号楼前的彩砖铺设工程分给原告，并在原告施工过程中签证，且最后对工程进行了决算，是工程的直接受益方，应当承担支付该工程款的责任。被**公司签订的承包协议中，虽然包括原告施工的工程，但在具体施工中被**公司并未对被告施工的工程实施管理、签证及决算，且被**公司与被**公司的工程未最终决算，被**公司没有义务为被**公司垫付工程款。涧西区人民法院作出（2009）涧民三初字第170号民事判决：被告洛阳**限公司支付原告张**工程款72037．23元，支付利息(自2007年6月16日起按同期银行贷款利率计至判决书确定付款之日止)。上述款项于本判决书生效后十日内向原告张**支付。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1676元，由被告洛阳**限公司承担。

二审法院查明

本院二审经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外，另查明：1、已支付给张**工程款120000元，其中南**司直接付给张**30000元，另90000元由张**持南**司所出票据到上**司结算；2、上**司提供河南海天**所有限公司所作的《九都春天园林景观绿化工程结算审核报告》一份，该报告显示，审定的工程款为600508.69元,其中道板砖铺设工程款338637.75元；上**司已付给南**司工程款745148.3元，其中付款票据上显示支付道板砖铺设工程款400000元。上**司以此证明南**司施工工程款包括张**所干的道板砖铺设工程款已超额付出，已不欠南**司工程款。庭审中南**司对《九都春天园林景观绿化工程结算审核报告》不予认可，但又不提供上**司仍欠其工程款的依据。

二审法院认为

本院二审认为，南**司与上**司签订承包合同，由南**司承包九都春天园林景观绿化工程，张**对其中的1、8号楼的彩砖铺设工程进行施工，事实清楚。在履行合同过程中，南**司已直接付给了张**部分款项，上**司付给张**的款项也是以南**司名义付出，张**在诉状中也称是其承接了南**司承包工程中的1、8号楼的彩砖铺设工程，因此，原审认定上**司将南**司承包工程中的1、8号楼的彩砖铺设分出又承包给张**，证据不足。且根据上**司提供的《九都春天园林景观绿化工程结算审核报告》及付款凭证，上**司将道板砖铺设工程款已足额付给南**司，因此，拖欠张**的工程款，应当由南**司承担付款责任。南**司称上**司还欠其工程款未付完，但又未提供证据，本案不予采纳；如双方账目未结清可另行处理。综上，原审认定部分事实不清，部分处理内容欠当，本院予以纠正。本院作出(2009)洛*终字第2054号民事判决：一、变更涧西区人民法院(2009)涧民三初字第170号民事判决内容为：洛阳南**限公司支付张**工程款72037．23元，支付利息(自2007年6月16日起按同期银行贷款利率计至判决书确定付款之日止)。上述款项于本判决书生效后十日内向张**支付。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张**对洛阳**限公司的诉讼请求。一审诉讼费1676元，由南**司承担。二审诉讼费1676元，由南**司承担。

再审申请人称/抗诉机关称

南**司申请再审称，1、8号楼前的彩砖铺设工程是上**司直接指定张**施工的，不是南**司分包和转包，南**司与上**司的合同已经变更。南**司与张**没有合同关系，也没有收管理费和税。南**司从事的施工量为130万元，上**司仅支付了70余万，南**司没有向张**支付或转付过工程款，二审认定南**司向张**支付30000元没有证据。上**司在二审提交的《九都春天园林景观绿化工程结算审核报告》，是上**司单方委托的，不是司法鉴定，不是新证据，二审程序违法。请求撤销本院(2009)洛*终字第2054号民事判决，维持涧西区人民法院(2009)涧民三初字第170号民事判决，由上**司承担诉讼费。

再审被申请人辩称

上**司答辩称，申诉理由虚假，没有证据支持。张**是从南**司承包的工程，上**司已经将工程款全部付给南**司，南**司应承担付款责任。应该驳回申诉。

张**的代理人答辩称，原告张**与被**公司、被**公司三方口头协议约定客观存在。请求判决南**司和上**司支付工程款。

本院认为

本院再审认为，原判决认定事实不清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百八十六条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

一、撤销本院(2009)洛*终字第2054号民事判决和涧西区人民法院(2009)涧民三初字第170号民事判决；

二、本案发回涧西区人民法院重审。

裁判日期

二0一一年五月六日