河南**有限公司与国家工商**评审委员会其他二审行政判决书

审理经过

上诉人河南**有限公司（简称新**公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京**法院（2015）京知行初字第373号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2015年7月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

北京**法院查明：申请商标为第12786114号“众康”商标（见下图），其申请日为2013年6月20日，申请使用服务为第35类：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务等，申请人为新众康公司。

申请商标

引证商标二为第12126760号商标（见下图），申请日为2013年2月1日，核准注册日为2014年9月14日，核定使用服务为第35类：兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务。

引证商标二

引证商标三为第12122969号商标（见下图），申请日为2013年1月31日，指定使用服务为第35类：药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务。

引证商标三

引证商标四为第11994052号商标（见下图），申请日为2013年1月5日，指定使用服务为第35类：药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务等。

引证商标四

本院查明

经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请。

新**公司不服，于2014年4月28日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由为：申请商标与各引证商标未构成使用在相同或类似服务上的近似商标，且申请商标经过实际使用已取得了一定的知名度和影响力，请求准予申请商标注册。

2014年12月10日，商标评审委员会作出商评字（2014）第98163号《关于第12786114号“众康”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：本案适用现行《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）审理。申请商标为“众康”文字，与引证商标二、引证商标三、引证商标四的“众康”文字相同，均已构成近似商标。申请商标指定使用的药品零售或批发服务等服务项目与引证商标二、三、四核定使用的服务属于相同或类似服务。在相同或类似服务上使用上述近似商标，易引起消费者混淆、误认。申请商标与引证商标二、三、四已分别构成使用在相同或类似服务上的近似商标。依照《商标法》第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

新**公司不服，向北京**法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。

在原审诉讼中，新**公司向法院提交了其工商登记档案，证明其享有在先字号权益，引证商标构成对其在先字号权益的损害，不应核准注册。原审庭审中，新**公司明确表示，对于申请商标与引证商标二、三、四构成类似服务上的近似商标不持异议。

本院认为

北京**法院认为：鉴于新**公司对申请商标与引证商标二、三、四构成类似服务上的近似商标不持异议，对此不再评述。虽然申请商标提出注册申请时三引证商标尚未被初步审定公告，但因引证商标二、三、四的申请时间均早于申请商标，均构成申请商标获准注册的障碍。申请商标与引证商标二、三、四已构成使用在类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第三十一条的规定。此外，引证商标是否应当获准注册不属于本案审查范围，新**公司认为三引证商标不应作为本案引证商标的主张，于法无据，对此不予支持。综上，北京**法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会被诉决定。

二审裁判结果

新**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会被诉裁定，准予申请商标注册。其主要上诉理由是：1、原审法院认定商标评审委员会适用《商标法》第三十条是错误的，直至申请商标复审时，引证商标二、三、四均未被初步审定并公告，不符合《商标法》第三十条规定的引证商标条件。2、原审法院认定申请商标与引证商标二、三、四构成使用在相同或类似服务上的近似商标是错误的。3、原审法院认为引证商标应否获准注册不属本案审理范围错误。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有被诉裁定、申请商标与各引证商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：《商标法》第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

根据上述规定，我国商标注册实行先申请原则。虽然在申请商标申请时引证商标二、三、四尚未初步审定并公告，但因三件引证商标的申请日期均早于申请商标的申请日期，因此引证商标二、三、四仍符合引证商标的条件。商标评审委员会和原审法院据此评判申请商标应否获准注册符合法律规定。新**公司的该项主张，于法无据，本院对此不予支持。

原审诉讼中，新**公司已明确表示对申请商标与引证商标二、三、四构成类似服务上的近似商标不持异议，且申请商标指定使用的服务与三件引证商标指定使用的服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或具有较大关联性。同时，申请商标与三件引证商标均为“众康”汉字商标。因此，当申请商标与三件引证商标同时使用在各自指定的类似服务上时，容易导致相关公众的混淆误认。商标评审委员会和原审法院认定其构成使用在类似服务上的近似商标是正确的。新**公司的相关上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

引证商标应否获准注册，并非本案审理范围，原审法院所作认定正确。对新**公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。

综上，新**公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由河南**有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日