上诉人郑州市二七区徽府酒楼因与被上诉人殷**、刘**劳动争议二审判决书

审理经过

上诉人郑州市二七区徽府酒楼因与被上诉人殷**、刘**劳动争议一案，不服郑州市二七区人民法院（2015）二**一初字第3424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州市二七区徽府酒楼的委托代理人张*、蔡*，被上诉人殷**、刘**的委托代理人薛**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：刘**系殷兆芳、刘**之子，2014年8月25日郑州**卫生局向其发放了健康证一份，健康证显示：单位名称：徽府酒楼；从事本工作时间：壹年；工种：服务。刘**2015年6月18日因溺水死亡。

另查明，殷**、刘**就此纠纷向郑州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会于2015年10月8日作出二七劳人裁字（2015）第29号裁决书，裁决：确认申请人的近亲属刘**生前与被申请人郑州市二七区徽府酒楼（经营者：王**）存在事实劳动关系。郑州市二七区徽府酒楼不服裁决，于2015年10月19日向该院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分的可以确认双方存在劳动关系。本案殷**、刘**之子刘**生前为郑州**府酒楼提供的劳务是其业务的组成部分，故殷**、刘**要求确认刘**生前与郑州**府酒楼存在事实劳动关系能够成立，郑州**府酒楼主张要求确认他们之间不存在事实劳动关系的诉请没有法律依据，依法不予支持。依据劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳**（2005）12号）第一条第三项、第二条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、驳回郑州**府酒楼（经营者：王**）的诉讼请求；二、殷**、刘**之子刘**生前与郑州**府酒楼（经营者：王**）存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由郑州**府酒楼负担。

上诉人诉称

上诉人郑州**府酒楼不服原审判决，向本院上诉称：一审法院以刘**生前提供的劳务是郑州**府酒楼业务的组成部分为由，认定双方存在事实劳动关系事实不清，证据不足。郑州**府酒楼将后厨工作承包给王*，每月支付王*固定工资报酬，郑州**府酒楼对王*是否雇佣刘**来酒店工作并不知情。郑州**府酒楼当庭提交的员工考勤表、工资表可以看出刘**不受郑州**府酒楼考勤制度及工资奖罚的约束。郑州**府酒楼也不向刘**发放工资。只能认定其与王*之间存在雇佣关系，而酒店没有聘用刘**，与刘**之间不存在劳动关系。对于刘**在2014年8月以酒店名义办理健康证，仅证明曾经在郑州**府酒楼酒店工作过，但不能证明其生前一直连续在郑州**府酒楼工作直至其发生意外。故一审认定刘**与郑州**府酒楼之间存在事实劳动关系实属不当，二审应依法予以改判。上诉请求：1、判决撤销郑州市二七区人民法院（2015）二**一初字第3424号民事判决；2、改判郑州**府酒楼与刘**之间不存在事实劳动关系；3、本案诉讼费用由刘**、殷**承担。

被上诉人辩称

被上诉人刘**、殷**答辩称：刘**生前与郑州**府酒楼存在事实劳动关系。原因如下：一、郑州**府酒楼作为个体工商户具备用工的主体资格；劳动法第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”**动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》（劳**（1995）309号）明确为“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”.可见，郑州**府酒楼是经过合法注册，具有营业执照的个体工商户，属于合法的用工主体。二、郑州**府酒楼将后厨对外承包给个人，本身就是以承揽关系的名义规避法律的行为，应当承担用工主体责任。依据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，郑州**府酒楼应当承担用工主体责任。三、刘**生前接受郑州**府酒楼的管理，与郑州**府酒楼存在隶属关系，从事郑州**府酒楼安排的有报酬的劳动，双方构成劳动关系。l、通过刘**办理健康证是以徽府酒楼员工的名义进行的事实，可见刘**生前是接受郑州**府酒楼监督、管理和支配的，郑州**府酒楼的各项规章制度对劳动者具有约束力，刘**与郑州**府酒楼之间存在隶属关系。2、刘**生前所从事的厨师工作具有持续、稳定、全职的特点，不同于雇佣关系中劳务人员具有临时性、兼职性等的特点，符合劳动关系的特征。3、刘**提供的劳动是郑州**府酒楼业务的组成部分。四、刘**生前与郑州**府酒楼虽然没有签订劳动合同，但刘**、殷**提交证据能够证明双方存在劳动关系。如果事故发生时刘**不是其员工，郑州**府酒楼应当提交刘**已经离职的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。

本院认为

本院认为：根据本案当事人举证及陈述，能够证明刘**在郑州**徽府酒楼提供的劳动是郑州**徽府酒楼的业务组成部分。郑州**徽府酒楼上诉称，郑州**徽府酒楼将后厨工作承包给王*，对王*是否雇佣刘**酒楼并不知情，不能确定刘**一直在郑州**徽府酒楼工作，上诉请求确认刘**与郑州**徽府酒楼之间不存在事实劳动关系。郑州**徽府酒楼未提交证据证明刘**在事故发生时已经离职。郑州**徽府酒楼上诉称已将后厨工作承包给王*，该上诉理由缺乏法律依据。郑州**徽府酒楼的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人郑州市二七区徽府酒楼负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十五日