上诉人张**与被上诉人张**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人张**合同纠纷一案，于2012年11月12日向河南省郑州**民法院提起诉讼，请求判令张**返还预付货款5万元，承担诉讼费用。郑州**民法院作出判决后，张**不服，向本院提起上诉，本院裁定发回重审。郑州**民法院重新审理后作出（2014）中民二初字第442号民事判决，张**不服，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**及其委托代理人张*，被上诉人张**的委托代理人刘**、王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：中国人**三中心医院经济适用房项目分为两个标段施工，一标段由郑州**限公司承建，二标段由中国建**有限公司承建，郑州**限公司、中国建**有限公司将防水专项工程分包给张**，并由张**向该工程供应北京**限公司生产的防水卷材。张**于2012年6月和2012年8月分两次向张**供应防水卷材3000㎡、6000㎡，共计9000㎡，单价为29元／㎡。

另查明，2012年9月7日，张**通过银行转帐方式向张**转款5万元。诉讼中，张**称2012年9月7日的5万元转款系预付款，张**、张**双方的交易习惯为先付款后送货，张**共向其供货两次，但具体供货数量和价款其已记不清楚；张**对张**的上述陈述不予认可，称2012年9月7日的转款5万元系张**所付货款，张**、张**双方的交易习惯为先送货后付款，张**共向张**供货两次，加上张**于2012年9月7日转款的5万元，张**累计支付货款194000元，尚有部分余款未付清。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方争议的焦点是张**于2012年9月7日以银行转帐形式支付张**的5万元系预付款还是货款问题。本案中，张**、张**之间仅有口头约定而未签订有书面合同对所供防水卷材的数量、单价等进行明确约定，且诉讼中双方对张**所供张**防水卷材的数量、单价亦陈述不一致。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。经查，张**于2012年6月和2012年8月累计两次向张**供应北京卓宝防水卷材9000㎡，单价为29元／㎡，总货款为261000元。诉讼中，张**称加上2012年9月7日转款5万元，张**累计支付货款194000元，尚有67000元未予支付，张**称其不存在拖欠货款行为，2012年9月7日前的货款已经结清，2012年9月7日的5万元系预付款，但并未提供货款清结的相关证据予以证明，故其要求张**予以返还该5万元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回张**的诉讼请求。案件受理费1050元，由张**负担。

上诉人诉称

宣判后，上诉人张**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、我方认为一审判决认定事实不清。1、张**交付给张**的防水卷材的数量不清楚。张**、张**均为涉案防水工程的承包人，所有进场的北京卓宝SBS防水卷材均是双方共同使用的，一审法院没有查明这一事实，而认定均是上诉人使用，实属错误。2、一审判决采用可疑的证人证言认定张**卖给张**的北京卓宝SBS防水卷材价格为29元／㎡有失公正。二、张**2012年9月7日转账金额为5万元的中国**行卡卡转账，属于张**支付张**的预付款，张**收到款后没有供货，应当返还。综上，请求二审法院：1、撤销本案一审判决，依法改判为：张**返还张**预付款5万元；2、本案一、二审诉讼费用全部由张**承担。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：1、本案纠纷所涉及的9000㎡防水卷材是在2012年6月后张**在承建153中心医院工程施工时使用的，张**并未使用，张**只是防水卷材的供货人。2、单价是工程建设方为保证卷材的质量经过招投标确定由张**供应防水建材，以29元／㎡的价格结算的，我们提货的价格是27元／㎡，对此我方一审中已经提供了证据。3、上诉人只提供了所有短信中的一条短信，张**支付的是之前欠付的货款而非预付款，一条短信证明不了问题。

本院查明

本院经审理查明：1、2012年8月22日至9月8日，张**向张建河发送多条手机短信，内容分别为：8月22日12时10分“尊敬的张*您好，您别让我为难了，除了钱的事，别的我能帮您的我一定帮您，还是给我24000元吧！拜托了，谢谢！”；8月24日18时58分“钱已收到，谢谢！明天您几点过去，提前打电话好吗？”；9月7日14时31分“张*您3点钟之前把钱给我吧，我要去公司尽快把货订了，这样才能尽快到达现场，共计6万余款，余款货到现场付清。小*”；15时43分“张*，您不能快点吗？我4：30分之前要把款打到厂里，要不我也让院长给你打电话，拜托了。小*”；16时20分“张*您尽快把款给我好吗，我还得把款汇到工厂呢！拜托了。小*”；9月8日12时7分“张*，材料明天到，具体时间现在还无法确定，请您把材料款准备够，拜托了。谢谢”。2、本案中争议的50000元转款时间为2012年9月7日16时2分。

本院认为

本院认为：双方当事人对于张**于2012年9月7日向张**转款5万元及该转款之后张**未再向张**供货的事实没有异议，争议焦点在于该5万元是预付款还是偿付以前所欠货款。首先，从手机短信“3点钟之前把钱给我吧，我要去公司尽快把货订了……余款货到现场付清”、“我4：30分之前要把款打到厂里”、“尽快把款给我，我还得把款汇到工厂……”、“材料明天到，……请您把材料款准备够”这些直接内容来看，表达的是预先付一部分款才能订货的意思，看不出有追要以前欠款的意思表示；其次，从双方当事人交易的实际过程看，没有书面合同、也没有任何一张收条、欠条、对账单或记账凭证等，对于货物的价格如何约定，收到货物数量，支付了多少货款均没有直接的书面证据，这些特征符合即时清结买卖合同的要素；其三，结合四次庭审和整个诉讼中双方当事人的言行举止及本案的其他情况综合分析，双方的交易习惯应当为预付部分款项货到余款付清或货到即时付款。因此，本案争议的5万元应为预付款，在没有后续供货的情况下，张**应予返还。综上，张**的上诉主张成立，应予支持。一审判决认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2014）中民二初字第442号民事判决；

二、张**于本判决生效后十日内返还张**50000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，二审案件受理费1050元，共计2100元，由被上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十六日