宝丰县农村信用合作联社与刘**、刘*、叶**及原审被告刘**因借款合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人宝丰县农村信用合作联社（以下简称农信社）与被上诉人刘**、刘*、叶**及原审被告刘**因借款合同纠纷一案，不服宝丰县人民法院（2009）宝民初字第698号民事判决，向本院提起上诉。原审法院于2010年11月29日将该案移送至本院，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

一审法院查明

原审查明，1999年8月27日，宝丰**田北矿因购货向宝丰县农村信用合作社联合社营业部借款100000元，期限3个月，经手人为刘**。2002年12月30日，宝丰**田北矿将该笔借款归还给原告的下属单位城关信用社。2005年4月30日，宝丰县**合作社办理签订保证担保借款合同和借款借据各一份，合同中的借款人为刘**，保证人为刘*、叶**、刘**，借款金额为100000元，月利率为10.695％，借款期限为1年。

一审法院认为

本案原审过程中，四被告提出鉴定申请，要求对农信社提供的2005年4月30日保证担保借款合同中四被告的签名是否为本人所签进行鉴定，2009年12月15日，鉴定机构做出鉴定结论，认为该保证担保借款合同中刘*、刘**、叶**的签名均不是本人所签。2010年3月11日，鉴定机构做出鉴定结论，认为该保证担保借款合同中刘**的签名不是本人所签。2010年2月1日，农信社提出鉴定申请，要求对该保证担保借款合同中刘*、叶**的签名是否为本人所签进行重新鉴定，2010年3月31日，鉴定机构做出鉴定结论，认为该保证担保借款合同中刘*、叶**的签名是本人的笔迹。

原审另查明，2006年7月20日，原宝丰县**合作社并入原告成为原告的分支机构，同时更名为宝丰县农村信用合作联社城关信用社。

原审认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告宝丰县农村信用合作联社提供的证据不足以证明借款人刘**在该保证担保借款合同中签字的事实存在，因此该保证担保借款合同尚未成立，故对原告要求四被告偿还其借款本金100000元及利息的诉讼请求，不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：驳回原告宝丰县农村信用合作联社的诉讼请求。案件受理费346元，由原告宝丰县农村信用合作联社负担。

上诉人诉称

宣判后，宝丰县农村信用合作联社不服上述判决，向本院提起上诉称，1、一审法院认定借款形成的原因事实不清。2、刘**提供的平检司鉴所（2010）文鉴字第7号平顶山鹰检司法会计司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定程序违反法律规定，依据样本不符合规定，刘**申请鉴定是在第一次开庭后才提出的，违反了最**法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定。刘**申请鉴定是刘**为提出的，没有按要求预交鉴定费，没有提交鉴定样本，也没有参加鉴定。2010年1月19日第二次开庭后刘**再次要求鉴定，我社当即提出异议，明确表示不同意鉴定，鉴定所采用的比对样本仅有刘**再次要求鉴定时提交的签名，因此，该次鉴定是不科学的也是违法的。刘**借款和刘*、叶**为刘**借款担保均属实，请求二审法院公正处理。

被上诉人辩称

刘**答辩称，我真的没有借过这笔款，一审法院按照程序送检并无不妥，鉴定机构作出的鉴定结论是科学的，也是实事求是的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

刘*、叶**答辩称，一审判决正确，请求维持原判。

本院认为

本院认为，原审法院判决违法法定程序，可能影响案件的正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第四项“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销宝丰县人民法院（2009）宝民初字第698号民事判决；

二、发回宝丰县人民法院重审。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二Ｏ一一年五月十日