苏州市**备有限公司与昆山**有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人昆山**有限公司（以下简称永**公司）因与被上诉人苏州市**备有限公司（以下简称普金公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2014）虎商初字第01207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月8日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

普**司一审诉称：2012年7月15日，其与永**公司签订《承揽合同》，约定普**司承揽永**公司开发的永恒盛东城商业街3#-11#楼配电工程，约定采取包工包料总价承揽方式，承揽价款为人民币11800000元。支付方式为：合同生效后一周内付合同总价3%；高压柜进场安装就位，付合同总价7%；低压柜进场安装就位，付合同总价15%；变压器进场安装就位，付合同总价15%；高低压电缆敷设及接线完成，付合同总价30%；设备检测并调试合格，经甲方及监理确认后付合同总价10%；正式通电验收合格并移交甲方后付合同总价15%；项目竣工备案之日起算满二年，即无息支付5%保证金。合同订立后，普**司依约履行，陆续完成全部高低压柜及变压器的安装就位。根据《承揽合同》的约定，永**公司应当支付的进度价款总额合计4720000元，但仅支付了854000元，尚余3866000元未能支付。普**司遂诉至法院，请求判令：1、永**公司支付合同价款3866000元并支付逾期付款违约金（自起诉之日起按每日千分之五计算至实际付款之日）。2、永**公司承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

永**公司一审辩称：永**公司不存在逾期付款行为，普**司没有提供产品设备合格证和说明书，更没有提供该产品设备经验收合格的证书，由此可以判定产品设备没有安装就位；普**司提供的45份限额发票不是合同约定的合法发票，经向税务机关咨询，普**司应提供对应项目工程发票，因此付款条件尚未成就。

永**公司一审反诉称：2012年7月15日，永**公司与普**司签订了一份《承揽合同》，该合同约定普**司承揽永**公司永恒盛东城商业街3#-11#楼（约9万平方米）待售商业用房配电工程施工，工期为自进场施工之日起100天。合同签订后，普**司于2014年7月份起正式进场施工，2014年9月起普**司以永**公司逾期付款为借口全面停止了工程施工，并于2014年10月13日提起本案本诉。普**司的停工行为严重违反了《承揽合同》第5条关于100天工期的约定，也违反了《承揽合同》第14条第2款关于发生争议后仍应继续履行合同义务，保持施工连续的约定。至今工期已远超100天，且普**司拒绝继续履行合同约定的施工义务，普**司的行为已构成严重违约，使永**公司的合同目的不能实现，且必然造成永**公司无法向众多商业用房购买人按时交付房屋，给永**公司造成极大的经济损失。根据《承揽合同》第14条关于乙方责任第3、4款约定，以及《合同法》第94条第2、4项、第96条第1款、第97条、第98条的规定，永**公司请求判令：1、解除双方签订的承揽合同。2、普**司将产品设备拆除拖回。3、普**司向永**公司退还已付工程款854000元。4、普**司向永**公司赔偿各项损失1770000元。5、普**司承担本诉和反诉诉讼费。

普**司辩称，针对其解除理由，根据合同约定和普**司的履行情况，永**公司的付款义务在先，根据合同法第67条的规定，普**司有权拒绝永**公司的履行要求，同时，在合同第3条工期期限中，双方也明确约定工期顺延的情形，永**公司的行为，符合可以顺延工期的情形。对于其他反诉请求，第二项中的设备是专业设备，如果普**司取回将导致损失的扩大；对于第三项诉请，普**司已完成工作量远远超过永**公司所付工程款，不存在退款问题；第四项诉请，普**司不存在违约行为，无需向永**公司赔偿任何损失。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

2012年7月15日，永**公司（甲方）与普**司（乙方）签订《永恒盛●东城商业街3#-11#楼配电工程承揽合同》一份。

《承揽合同》第一条“项目名称及编号”约定：项目名称永恒盛东城商业街3-11号楼配电工程，项目编号J2011-32-8，项目地址昆山市新星路两侧，景王路以南，昆嘉路以北，质量等级：工程质量标准须符合技术规范要求及国家专业的质量检验评定合格标准。第二条“工程内容及承包范围”约定：1、工程内容：1.1永恒盛东城商业街3-11号楼配电工程：（1）变电所工程；（2）10KV电力施工工程；（3）380KV电力施工工程。1.2各预留预埋洞口之套管留设及封堵填塞且不漏水。（预埋套管与混凝土接触面漏水除外）。1.3其他以该项目工程预算为准，乙方负责电力工程电力管理部门申报、审批及验收工作，配合甲方对供电手续审批及外部工程施工的协调。2、承包范围：2.1详见工程内容的施工图及报价清单。2.2本工程通过供电相关部门的检测并竣工验收合格为工程验收标准。第三条“工期期限”约定：本工程期限为2012年7月15日至2012年10月22日，本工程乙方须无条件配合甲方及总包单位各栋楼单体质检验收，并确保提前供电验收完成。除不可抗力和甲方同意延期外，乙方须尽力在甲方指定的合理工期完成。如因其他施工单位原因导致乙方工期延期，甲方无须支付任何费用。甲方应做好现场障碍物的清除工作，同时在施工图纸提供后乙方设备进场前完成其他土建工作，并经验收合格达到施工要求，以满足乙方施工需要。现场具备施工条件时甲方应书面通知乙方进场施工，乙方收到甲方书面通知的次日起开始计算工期。由于包括但不限于甲方计划变更、付款延期、技术改变、设计变更、工程量增加等非乙方原因而影响正常工期的，工期应当顺延。因外部工程施工拖延及其他因供电手续审批和停送电等因素造成的工程延期按其实际延期时间作同等时间延长工期。因不可抗力、天气异常（雨、雪、冰雹、4级以上风或35摄氏度以上高温）和自然灾害（地震、火灾、洪水等）造成工程不能顺利进行的，工期应当顺延。第四条“工程质量标准和要求”约定：1、乙方采购的材料必须与所定的型号、品牌或厂家相一致，并提供产品的国家级检测报告及使用说明书、产品质量保证书、合格证等、设备及材料质量进场前后须经甲方及监理方认可。2、本工程施工质量应符合国家、省、市相关规范及地方供电部门要求，必须按相关验收规范进行验收，达到专业工程质量检验评定标准的合格条件，并经供电公司验收合格为准。3、乙方须提供本工程相关质量记录，测试报告、检测、报验、报批、竣工验收等相关资料及负责此部分资料收集、整理、编制装订成册（该部分费用已含在合同包干价内），并对所提供资料的真实性、完整性、准确性负责。4、如本工程施工后经检测未能达到合格标准，乙方必须返工，并使工程达到合格的标准。由于返工造成的费用由乙方自己承担，并不得要求增加延长工期。5、对于供电管理等相关部门提出的检测要求并由此发生的相关费用，由乙方承担；若检测结果裁定乙方在质量上存在缺陷或不合格，乙方须承担责任。由此引发的相关费用，包括整治行为及整治后所必须的复测及其费用，均由乙方承担。第五条“合同价款及项目付款方式”约定：1、本项目合同价为人民币11800000元（含税）。2、本项目之合同价款系采用包工包料方式（总价承揽方式）计算的固定总价，乙方已按甲方提供之所有工程资料、图纸、部分主要品牌限定及现场已完工的实际情况等详实计算，报价已包括施工设备、劳务、管理、材料、安装、材料检测、装饰、维护、安全及文明施工措施、保险、施工用水用电费、利润、各栋楼的电力专项检测费用、税金、政策性文件规定以及本合同所包含的所有风险、责任等各项应有费用，乙方不得以任何理由要求加价，签约后不得以工资及材料涨落、物价波动、金银汇兑之效力、国家税法的变更、政策性文件规定变化、工程量漏报或其他理由要求补贴或增加给付，甲方有权在工程报价单、单价分析表、建材规格品牌明细表等所列明的厂牌、商标、规格、质量等级、产地的范围内选择材料、设备，乙方不得拒绝，并不得以此为由要求增加合同价款或顺延工期。3、如乙方设备、材料等未按合同要求，甲方有权将合同内之设备、器具、材料、乙方承包范围内的工程内容等项目抽回自行采购或另行发包，乙方不得异议，亦不得以此为由要求补偿价款、顺延工期、赔偿损失，并应协助甲方对有关该部分设备器具材料进行搬运、保管、安装。4、乙方已仔细勘察现场，已考虑了一切与工程价款有关的因素。5、乙方的工程报价，未包含总包配合管理费。6、支付方式：6.1合同生效后一周内付合同总价3%；6.2高压柜进场安装就位，付合同总价7%；6.3低压柜进场安装就位，付合同总价15%；6.4变压器进场安装就位，付合同总价15%；6.5高低压电缆敷设及接线完成，付合同总价30%；6.6设备检测并调试合格，经甲方及监理确认后付合同总价10%；6.7正式通电验收合格并移交甲方后付合同总价15%；6.8项目竣工备案之日起算满二年，即无息支付5%保证金。特别说明：乙方请领本期款项时，需同时提供保修款的发票予甲方。付款时间：于当月5日前将工程请款单提交甲方工程部，该月5日前未达到前述付款条件的，须于次月5日申请付款，甲方于接获乙方提出上述申请付款文件核对无误后于当月20日（如当月20日为星期六、星期日或节假日，则顺延）给付该期之工程款，请款时乙方应提供合法地税发票。第六条“工程变更及合同价款调整”约定：如发生工程变更，依本合同规定，乙方按下列方法提出变更价格，报甲方批准后调整合同价款：1、合同中已有适用于变更工程的价格，依合同已有的价格按优惠比例下浮后计算、变更合同价款。2、合同中只有类似于变更情况的价格，可以此作为基础双方协商确定变更价格、变更合同价款。3、合同中没有类似和适用的价格，由乙方提出适当的变更价格及分析，送甲方批准执行。4、所有因设计变更引起的工程量变更，乙方须按甲方要求备料、备工，且所有变更工程款只可先行计算，待本工程全部竣工且结算完成后支付。第七条约定：下列文件为本合同的组成部分，与本合同具有同等效力：1、洽商、变更等明确双方权利义务的且经双方共同签署的纪要、协议、备忘录；2、工程图纸；3、工程报价书；4、相关标准、规范及有关技术文件；5、配电工程招标说明。第九条“双方责任”第一款“甲方责任”约定：3、甲方应在开工前向乙方移交该工程上的所有合格的图纸、资料、数据以备乙方在工程中使用。4、甲方应在收到书面竣工验收通知后，按供电部门的验收及通电作为合格验收标准，按国家规定的验收规范标准进行并出具竣工合格证明书，验收完毕后返回乙方原始竣工资料一套，如电力部门对项目进行验收并验收合格通电的，则视同甲方已经验收合格。9、按时处理已完工节点之请款，在合同约定的时间内向乙方支付工程价款。10、组织乙方和设计单位进行图纸会审，向乙方进行交底。第二款“乙方责任”约定：1、乙方应做好各项施工准备，熟悉图纸，配合甲方对设备的进场三级验收。6、乙方应与电力部门指定或认可的有资质的设计、安装单位合作，提交符合电力部门对于设计、安装资质要求的资料和文件，甲方对此已有充分的认识和了解，并对此不持异议。7、乙方通知甲方办理移交手续的，需提前48小时书面通知甲方办理移交手续，并且对甲方接收人员进行培训。第十四条“争议、违约”“争议”第二款约定：发生争议后，除出现下列情况的，合同方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程：2.1合同确已无法履行。2.2双方协议停止施工。2.3调解要求停止施工，且为双方接受。2.4法院要求停止施工。2.5甲方单方面解除合同。“甲方的违约责任”约定：1、甲方应按本合同约定付款，延迟支付的应按合同总价每日千分之五支付违约金。2、在合同履行过程中，如甲方无故解除本合同，甲方应支付合同总价15%的违约金，同时对于乙方已完工程量和已购设备、材料应按实结算和支付（按乙方预算价结算）并赔偿乙方因此造成的损失，包括但不限于乙方支付的违约金、应得的利润、诉讼费、律师费等。3、进场时间以甲方书面通知为准，非因乙方原因导致书面通知后30日后，乙方仍不能进场施工的，乙方有权解除合同，甲方承担合同总价10%的违约金。“乙方的违约责任”约定：3、因乙方违约使甲方认为合同不能履行时，应提前2天向违约方发出解除合同通知，本合同自发出之日解除，乙方应承担由此造成的违约责任。4、由于乙方责任未按双方约定的合理工期完工，每逾期一天应偿付给甲方本合同价款的千分之五／天的违约金；因乙方逾期完成工程导致甲方行销推广受阻的，乙方应赔偿甲方损失（包括但不限于：违约金、赔偿金、诉讼费、律师费等），违约金最高不超过合同总价的15%。

上述合同签订后，普**司于2013年10月29日向永**公司交付了箱式变电站一套；于2014年7月14日向永**公司交付了7#配电房，包括高压开关柜（5#、7#）6台、变压器2台、交直流屏2台、低压柜（5#、7#）15台；于2014年7月16日向永**公司交付了4#箱式变电站一套及钥匙12把、8#箱式变电站一套及钥匙18把；于2014年7月18日向永**公司交付了配电房，包括高压开关柜（9#、11#）5台、变压器1台、交直流屏2台、低压柜（9#、11#）7台；于2014年7月23日、9月10日分别向永**公司交付了箱式变电站一套。普**司并于2012年7月17日开具了增值税普通发票4份，金额为354000元；于2013年12月24日开具了增值税普通发票41份，金额为4366000元，总计金额4720000元。永**公司在庭审中确认上述45份发票均已收到，但称收到时间均为2014年下半年。

2012年7月14日，永**公司向普**司支付上述合同第6.1款约定的合同总价3%即354000元。2014年9月22日，永**公司又向普**司支付了价款500000元。

一审另查明：普**司在投标时向永**公司提供的技术标“工程进度计划表”载明总工期为100日历天，其中第10项为箱变、电缆分支箱就位安装，第11项为变电所一次设备就位安装，第12项为变电所内二次接线及调试，第13项为变电所内安全工器具和运行设施布置，第14项为试验，包括高压试验、继保试验、传动试验，第15项为清理现场，第16项为申请公司三级验收。普**司在投标时向永**公司提供的商务标“工程量清单汇总表”载明项目价款11800000元，包括1#变电所工程、2#变电所工程、3#变电所工程、7#、11#楼内电缆工程、室外电缆及欧变及零星工程等费用。

一审又查明：2014年10月22日，永**公司向普**司传真《工程联系单》一份，提出普**司开具的金额为4366000元的配电柜材料发票与签订的配电工程承揽合同的内容不符合，其应开具配电工程发票，并要求其开具相应的工程发票以利于按合同支付款项。2014年11月6日，永**公司又向普**司传真《工程联系单》一份，要求其提供项目供电咨询答复意见书、供电方案答复单、普**司的《承装（修、试）电力设施许可证书》、通过供电公司图审的施工蓝图、配电盘柜及变压器质保资料作为付款凭证。

一审诉讼中，法院于2015年5月14日对案涉配电工程进场安装情况进行了现场勘验，勘验情况如下：1、10号楼，箱式变电站1个（2014年9月10日送货单）；2、8号楼，箱式变电站1个（2014年7月16日送货单）；3、6号楼，箱式变电站1个（2014年7月23日送货单）；4、4号楼，箱式变电站1个（2014年7月16日送货单）；5、3号楼，箱式变电站1个（2013年10月29日送货单，已通电）；6、7号楼，地下配电房，含高压柜、低压柜、交直流屏、变压器（2014年7月14日送货单）；7、11号楼，地下配电房，含高压柜、低压柜、交直流屏、变压器（2014年7月18日送货单），以上5个箱式变电站、2个地下配电房，除了11号楼的地下配电房中的两个交直流屏没有固定，其余设备均已安置到相应位置并固定。

一审法院认为

原审法院认为：普金公司与永**公司之间签订的《永恒盛●东城商业街3#-11#楼配电工程承揽合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应严格按约履行。

关于本诉，法院认为，根据普**司提供的送货单以及法院的勘验笔录，足以认定案涉合同项下的高压柜、低压柜、变压器均已进场安装就位，符合合同第五条第6款第6.2、6.3、6.4项约定的付款条件，永**公司应当按照上述合同条款约定支付相应的合同价款即应支付至总价款4720000元，但永**公司仅支付了854000元，尚余3866000元未予支付，系属违约，应当承担支付价款3866000元及逾期付款违约金的责任。关于逾期付款违约金计算标准，酌情调整为按每日万分之五计算。

对于永**公司提出的普**司未提供所供设备的合格证及说明书，也未提供合同约定的合法地税发票，故付款条件不成就的抗辩意见，法院认为，合同第五条第6款对于付款条件的约定非常明确，而提供所供设备的合格证及说明书系合同第四条第1款项下约定的普**司应履行的合同附随义务，但并非第五条第6款约定的付款条件之一，因此即使普**司未履行该义务，也不因此导致付款条件不成就。而普**司应于请款时提供合法地税发票系约定在第五条第6款付款时间条款中，该条款系对双方请款和付款的手续约定，并不具有付款条件的前置性，并且普**司向永**公司开具了增值税一般发票，永**公司接受了该些发票，也未能提供证据证明这些发票是不合法的，即未能证明普**司未履行于请款时提供合法地税发票的义务。故对于永**公司的上述两项辩称意见，法院均不予采纳。

此外，关于永**公司在庭审中提出的普**司所交付的配电房、变电站变更了设计要求且未获得永**公司确认的意见，法院认为，首先，根据合同约定，普**司诉请要求永**公司支付的价款均为工程进度款，而非工程竣工验收之后应支付的工程款，设备验收合格也非案涉价款的付款条件，故相关设备验收是否合格不属于支付案涉价款时应考虑的问题。其次，合同约定系由永**公司向普**司提供该工程的相关图纸、资料，庭审中永**公司也确认配电工程的设计系由其委托设计公司设计，并以永**公司的名义向供电部门报批且通过，交由普**司施工，而永**公司接收了普**司交付的设备后直至本案诉讼前两次庭审均未提出过变更设计问题，因此永**公司所称普**司变更未获其确认的意见，不予采纳。

关于反诉，永**公司在庭审中明确其要求解除合同系主张约定解除权和法定解除权，并非行使任意解除权，并明确其要求解除合同的理由是普金公司逾期交货超过合同约定的100天以及违反了第十四条约定的继续履行合同及保持施工连续这两项。

法院认为，首先，承揽合同并未约定工期为100天，永**公司提供的工程进度表系普**司投标文件，在其与承揽合同约定不一致的情况下应以承揽合同约定为准。承揽合同第三条约定工程期限为2012年7月15日至2012年10月22日，普**司须尽力在永**公司指定的合理工期完成。如遇付款延期等非普**司原因影响正常工期的，工期应当顺延。

其次，根据承揽合同第三条的约定，现场具备施工条件时永**公司应书面通知普**司进场施工，从普**司收到其书面通知的次日起开始计算工期。第十四条“甲方违约责任”部分也约定进场时间以永**公司书面通知为准。故工期的起算应自永**公司书面通知进场时间之次日起算，而永**公司并无证据证明其何时书面通知普**司进场施工，故无法认定普**司交付变电所和配电房是否逾期，该举证不能的责任应由永**公司承担。

第三，因永**公司未能按约支付合同第五条第6款第6.2、6.3、6.4项约定的价款，普**司依据合同法规定的先履行抗辩权，有权拒绝永**公司的履行要求。第十四条约定的继续履行合同及保持施工连续是对争议发生后双方义务的约定，即使普**司构成对该条约定的违反，亦是其行使法定的先履行抗辩权的结果，因此普**司未继续施工的行为系因永**公司的违约行为造成，不构成违约，且即使构成违约，该项违约亦不足以达到致使不能实现合同目的的程度，即不构成根本违约。

综上，法院认为，永**公司要求解除《承揽合同》的理由于法无据，不予支持。双方应继续履行《承揽合同》。由此，对于永**公司要求普**司将产品设备拆除拖回并退还已付工程款854000元的反诉请求，法院不予支持。对于永**公司要求普**司赔偿损失的反诉请求，法院认为，鉴于上述理由，普**司并不构成合同第十四条“乙方的违约责任”第4款约定的违约情形，故不应承担相应的违约责任，对该项反诉请求亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、昆山**有限公司应于判决生效之日起十日内向苏州市**备有限公司支付合同价款3866000元，并偿付逾期付款违约金（以3866000元为基数，自2014年10月17日起按照每日万分之五的标准计算至实际给付之日止）。二、驳回昆山**有限公司的全部诉讼请求。本诉受理费37728元，财产保全费5000元，合计42728元，由昆山**有限公司负担。反诉受理费16585元，由昆山**有限公司负担。

上诉人诉称

永**公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、关于本诉部分，普**司开具商业发票不符合约定也不合法，普**司变更设计未经永**公司同意，原审法院对此未查明是错误的。2、关于反诉部分，普**司工程逾期明显，且违反了即使发生诉讼也应保持连续施工的约定，故其无权行使先履行抗辩权。3、双方之间所签的《配电工程承揽合同》属建设工程合同范畴，但普**司仅为电器设备生产企业，无承接该工程的资质，故该合同因违反法律效力强制性规定而无效。此外，涉案工程至今未竣工及验收，故普**司主张支付工程款的请求不应当支持。请求二审依法裁定撤销一审判决，发回重审。

被上诉人辩称

普**司二审答辩称：1、关于本诉，我方开具的是合法的发票，与企业性质及合同内容均对应，对方收到发票后也未提出异议且支付了部分价款，可见其已认可并接受了我方开具的发票。关于变更设计的问题，本案项目在实施前经过供电部门审核通过，不存在我方擅自变更的问题，且变更情况与支付工程款无关联性。2、关于工期，合同明确约定现场具备施工条件时对方应书面通知我方进场施工，从我方收到书面通知之次日开始计算工期，但对方始终未发书面通知，根本原因是现场的土建情况始终不具备我方进场施工的条件。先履行抗辩是合同法规定的权利，不能通过约定排除，且合同也约定在对方延期付款的情况下，我方有权顺延工期。3、本案合同系定作合同而非建设工程施工合同，我方是否有建设施工资质对案件处理无影响。

一审经审理查明的事实本院予以确认。

本院认为

本院认为：普**司与永**公司签订的《永恒盛●东城商业街3#-11#楼配电工程承揽合同》性质系承揽合同，该合同系双方真实意思表示，永**公司上诉认为该合同违反法律效力强制性规定而无效，但未能提供相应的法律依据，故该合同成立并合法有效。根据原审法院的现场勘查情况，普**司已履行至合同约定的第6.4条变压器进场安装就位，故永**公司应按约支付40%的价款即472万元，但永**公司仅支付85.4万元，尚欠386.6万元应及时支付并承担逾期付款违约金。永**公司提出的发票问题，提供发票并非合同约定的付款条件，且普**司开具的发票也为永**公司接受，故永**公司不能以此作为其不付款的抗辩理由。关于永**公司提出的变更设计问题，因现工程尚未完成，仅涉及部分价款的支付，永**公司也未能证明存在设计变更减少了合同约定的工作量而影响现在应付价款的金额，故该理由也不成立。关于永**公司提出的工程逾期，其未能提供书面通知普**司进场的依据以计算工程开始的时间，且其也未能按约支付大部分已符合付款条件的进度款，故其以对方工程逾期为由拒绝付款也不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理并无不当，永**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费37728元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二日