原告郑**与被告南**限公司、南京东**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告郑**诉被告南京东**有限公司（以下简称东**司）、被告南京**限公司（以下简称万**司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，于2013年7月17日曾做出（2011）六*初字第334号民事判决书，后经南京**民法院裁定发回重审，本院重新立案后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郑**的委托代理人朱**、唐*、被告东**司的委托代理人郑**、被告万**司的委托代理人陈*、王**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告郑**诉称，2004年7月4日，原告以被告东**司的名义参与“秀林水苑”项目的投标，中标后与被**公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，后原告又与被告东**司签订内部承包协议，并自行组织人员、机械进场施工至项目顺利竣工验收合格。经结算工程总价款为17568931元，至今原告仅收到6613365工程款，扣除甲供材及水电费5413708元，尚有5541858元工程应收款。原告作为本工程项目的实际施工人，被告东**司就工程欠款应承担偿还责任，被**公司作为工程的发包人应在欠付工程款范围内承担责任。故诉至法院要求被告东**司支付5541858元及利息，被**公司在欠付工程款范围内承担连带责任。

被告辩称

被告东**司辨称，万汇秀林水苑的项目由我公司中标后交由原告施工，原告与我公司签订的协议中约定由原告直接与万**司结算，原告与万**司认可决算后由建设单位将工程款汇入我公司下属十三分公司，再由原告提走。故我公司只有转交工程款的义务而不存在直接付款的责任。原告无证据证明我公司收到建设单位工程款后未支付的情况，我公司无须向原告支付工程款。

被告万**司辩称，原告主张的工程款5545126元及利息598873元不成立，要求被告在欠付工程款范围内承担连带责任没有事实和法律依据。双方于2009年9月13日进行了工程决算，审定工程造价为13406878元，原告所称的工程总价款17568931元不能成立。根据我公司与东**司签订的《建设工程施工合同》的约定，招投标书均作为合同的组成部分，我公司与东**司签订的《万汇秀林水苑工程承发包、管理暂行规定》作为合同附件，与正本合同具有同等效力。依据该规定应当扣减工程款，包括甲供材扣减、超领甲供材按市场采购单价的1.3倍扣减、未按合同约定迟延竣工扣款、工程未达优良扣款、甲供水电扣减合计6595415.59元。被告已付工程款6668954.40元，原告只剩下142509元质保金，被告已超过合同约定付款。另，原告和东**司应提供6893513元建筑安装发票。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2004年3月，被**公司将“万汇秀林水苑”工程项目对外发包，发包形式为邀请招标。2004年3月13日，被**公司向被告东**司发出了《万汇秀林水苑工程承发包、管理暂行规定》，该规定载明：承包方式为包工包料（钢材、水泥和部分二类材甲方供应）；工程结算方法采用费率包死，单价保（包）死，工作量按实结算确定工程造价；甲供材数量，按定额含量和图纸用量供应，如施工单位实际所领甲供材数量与结算数量差额超过2%，其超领部分材料单价将按甲方实际市场采购单价的1.3（倍）单价在竣工结算中计算。上述《万汇秀林水苑工程承发包、管理暂行规定》由被告东**司第十三分公司与被**公司盖章确认，并约定此规定各项条款作为合同附件与正本合同同效。

原告郑**以被告东**司第十三分公司的名义参与了“万汇秀林水苑”项目的投标。投标时，被告东**司提供的《甲供材料清单》中记载钢材（综合）单价为3600元／吨。2004年6月，被告东**司中标承建万**司开发的“万汇秀林水苑”工程项目。同年7月4日，被告东**司与被告万**司签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容为：27、28、29、30号住宅土建及地下室，面积15410平方米；施工承包范围为：土建、水电。合同工期约定为：开工日期为2004年7月8日，竣工日期为2005年7月8日；工程质量标准为：符合国家验收规范标准，达到优良等级；合同价款为1145万元。该合同的专用条款部分对“合同价款及调整”约定为：本合同价款采用固定价格方式确定。《建设工程施工合同》的文本上被告东**司下属的第十三分公司也加盖了印章。2004年8月12日，被告东**司第十三分公司与被告万**司签订《补充协议》约定：由东**司第十三分公司承建“万汇秀林水苑”27、28、29、30号住宅及地下人防工程。工程造价约定为：地下人防暂定850万元（含甲供材），27－30号地上住宅部分暂定436万元（含甲供材），具体参见双方结算。补充协议还约定了工程质量标准和付款方式。2004年9月，被告东**司第十三分公司与原告郑**签订《建筑工程内部承包协议书》，约定将“万汇秀林水苑”工程交给原告施工。此后原告郑**自行组织人员、机械进场施工，至2005年9月竣工。同年9月18日，“万汇秀林水苑”项目工程通过竣工验收合格。

原告在竣工验收合格后，向万**司报送了工程竣工资料、图纸及结算报告，工程合计报送决算价款17568931元，其中人防工程决算价为10703483.14元，被告万**司未予审核。2010年9月13日，被告万**司、东**司及东**司第十三分公司共同签订“工程结算定案书”，审定“万汇秀林水苑”27－30号楼、人防及商业房工程造价为13406878.64元，其中人防工程造价为7162221.70元，其中被告自行提供的甲供材汇总表中记载钢筋（综合）的预算价及市场价均为2300元／吨，水泥的预算价与市场价均为290元／吨。

2011年4月29日，原告诉至本院。诉讼中原告申请对“万汇秀林水苑”项目中的人防工程进行鉴定，本院向原告释明：如无充分证据推翻之前三方确认的结算定案书，将不会按照鉴定结论确定工程造价。原告坚持申请鉴定，本院委托江苏天华**有限公司（下称天**司）对“万汇秀林水苑”人防工程进行造价鉴定。

2012年10月12日，天**司出具“工程造价鉴定报告书”，鉴定结果为：人防工程造价8283654.49元，其中应扣除甲供材料费用4797118.03元，扣减甲供材后工程造价为3486536.46元。该“工程造价鉴定报告书”还列明了原告主张增加的施工内容，合计价款343735.76元，和原告主张的争议款项合计266061.73元。报告说明对此争议问题“因未见有效资料，本次鉴定无法发表意见”。

诉讼中，原、被告双方经对帐确认如下事实：1、被告万**司已向被告东**司支付工程款6513365元（不含税金）并由原告领取；2、原告从被告万**司处领取了100000元；3、钢筋（综合）的实际领用量为1835.693吨，结算用量为1576.981吨，超领量为258.71吨，实际所领数量与结算数量的差额已超过2%。水泥的实际领用量为3156.64吨，结算用量为3173.138吨，未超领；4、水、电费合计171170元；5、除钢筋（综合）、水泥外，其他甲供材（200＊400外墙面砖、水泥瓦、脊瓦、烟道、300＊300地砖、U-PVC110、160、200、250）总价为130000元。

另查明：原告不是被告东**司的工作人员，其自行组织施工的管理人员和技术人员亦不隶属于被告东**司。

再查明：被告万**司在2004年4月向南京宇**限公司签订了合同一份，购买了总计35吨，型号为14-18的螺纹钢，价格为3720元／吨，总价130200元。根据《南京工程造价管理》记载的信息显示：2004年9月至2005年9月间，南京市场上不同型号的钢筋加权平均价格为3641元／吨。2010年9月（原、被告结算时），南京市场上不同型号的钢筋加权平均价格约为4702元／吨。

上述事实，有被告万**司制作的《万汇秀林水苑工程承发包、管理暂行规定》；被**公司与被告万**司签订的《建设工程施工合同》；东**司第十三分公司与被告万**司签订的《补充协议》；东**司第十三分公司与原告签订的《建筑工程内部承包协议书》；“工程结算定案书”、甲供材汇总表、甲供材、水电乙方确领用量表；天**司出具的《工程造价鉴定报告书》、《南京工程造价管理》以及双方当事人的陈述等证据为证。

本院认为

本院认为，原告郑**以东**司第十三分公司的名义参与“万汇秀林水苑”项目的投标。中标后，被告东**司及其下属的第十三分公司与被**公司签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。施工合同履行过程中，被告东**司并没有成立项目部，施工现场的管理人员和技术人员均不隶属于被告东**司及其下属的第十三分公司。“万汇秀林水苑”项目的实际施工人是原告。被告东**司下属的第十三分公司将工程项目以内部承包的形式转包给无施工资质、无隶属关系的原告，其行为实质是借用资质、挂靠施工，违反了《中华人民共和国建筑法》有关建筑施工企业从业资格的要求，故原告与东**司第十三分公司签订的《建筑工程内部承包协议书》，以及被告东**司及其下属的第十三分公司与被**公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》均无效。

“万汇秀林水苑”工程通过了竣工验收合格，虽然施工合同无效，但原告作为实际施工人有权要求发包人被告万**司给付尚欠的工程款。被告东**司及东宁第十三分公司并非工程转包人或分包人，故其在本案中不承担民事责任。在施工合同无效的情况下，双方当事人可以参照合同的约定结算工程价款。2010年9月13日被告万**司、东**司及东**司第十三分公司共同签订了“工程结算定案书”，该工程结算定案书确定的工程总价是经双方当事人审核的结果，当事人双方均应按此结果履行。原告在诉讼中申请对“万汇秀林水苑”人防工程进行鉴定，本院向其释明后仍坚持申请鉴定，鉴定结果并不能支持原告所认为的人防工程在工程结算定案书中遗漏了重大工程量，故鉴定结论不应采纳。

被告万**司要求按照备案价格扣减原告领取的甲供材、水电费，并按市场采购单价的1.3（倍）扣减原告超领的甲供材、以及工程未达优良和迟延竣工扣减违约款。本院做如下认定：1、由于工程施工合同无效，与该施工合同相关的合同附件也应无效，无效合同中的违约责任条款不得适用，故对被告万**司主张的工程未达优良和迟延竣工扣减违约款不予支持；2、被告万**司要求扣减原告领取的甲供材及水电费有其合理、合法的依据。本案在审理过程中双方已经对水电费171170元及部分甲供材的价款130000元进行了确认，争议的焦点是钢筋（综合）和水泥的结算用量和超领用量的单价，但据被告万**司自行提供的甲供材汇总表中记载的钢筋（综合）单价为每吨2300元，水泥单价为每吨290元，故本院按照上述价格计算出结算用量内的钢筋（综合）和水泥的总价，得出应扣除的钢筋价格为3627056.30元（按照结算用量1576.981吨计算）、水泥价格为915425.60元（因水泥未超领，故按照实际用量3156.64吨计算）；3、关于超领甲供材中钢筋（综合）计算价格，需要结合本案的实际情况予以确定。虽本案的施工合同无效，合同附件《万汇秀林水苑工程承发包、管理暂行规定》也无效，但该规定中第三条“工程造价的确定”第6项“如施工单位实际所领甲供材数量与结算数量差额超过2%，其超领部分材料单价，将按甲方实际市场采购单价的1.3（倍）单价在竣工结算中计算”是双方关于工程造价结算的约定，该约定可以作为处理本案的依据和参考。虽原告主张按照2300元／吨为被告万**司的市场采购单价，被告万**司主张3750元／吨为其市场采购单价，但双方均未提供足够证据予以证明，而本院查明的2004年9月至2005年9月间南京市场上钢筋加权平均价格3641元／吨，该价格可以比较客观、真实的反映出施工阶段钢筋的市场采购价格，故本院以3641元／吨的1.3倍计算超领范围的钢筋价款为1224552.04元（按照超领量258.71吨计算）。综上甲供材的价款合计为5897033.94元。

综上所述，本案工程款总计为13406878.64元，被告万**司实际已付6613365元，剩余6793513.64元，扣除水电费171170元及甲供材5897033.94元，应当再付725309.70元，但被告万**司至今仍未能支付剩余工程款，造成原告损失，应当负有责任，故原告要求剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持，原告主张的利息损失应当自结算完毕起次日至本院判决确定给付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率计算。被告万**司要求被告东**司提供发票，并非原告的诉讼请求范围，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告南京**限公司于本判决生效之日起十五日内向原告郑**支付工程款725309.70元及利息（自2010年9月14日起至本判决确定给付之日止，按中**银行同期同类贷款基准利率标准计算）；

二、驳回原告郑**对被告南京东**有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费54808元、保全费5000元，合计59808元，由原告郑**与被告南**限公司各负担一半，鉴定费用由原告郑**自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日