上诉人翁**、江苏南京**限责任公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人翁**、上诉人江苏**有限责任公司（以下简称长客公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭并于2015年1月16日公开开庭进行审理。上诉人翁**及其委托代理人张*，上诉人长客公司的委托代理人孙*、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：一、双方无争议的事实。2012年3月，翁**向法院起诉长**司和第三人南京益群**有限公司（以下简称益**司），诉状中称长**司采取逼迫其在空白劳动合同上签字的方式，单方制造出了“劳务公司劳动合同”，上述行为明显违法，应属无效。请求判令：1、确认翁**自1999年8月起与长**司存在劳动关系；2、长**司与翁**补签无固定期限劳动合同；3、补缴社会保险费；4、长**司对翁**实行相同工种同工同酬。5、判令翁**与益**司签订的劳动合同无效。2013年4月28日，原审法院作出（2013）鼓民初字第2759号民事判决书，原审查明诉讼期间，翁**被“停驾”，即离开工作岗位，不再领取工资。判决如下：1、翁**与第三人益**司之间签订的合同期限自2008年12月1日起至2009年11月31日止、自2009年12月1日起至2011年12月1日止、自2011年12月1日起至2013年11月30日止的劳动合同无效；2、翁**与长**司自1999年8月建立劳动关系；3、长**司于判决生效之日起三十日内与翁**签订书面无固定期限劳动合同；4、驳回翁**的其他诉讼请求。原审判决后，翁**、长**司和益**司均提起上诉，2013年10月11日，南京**民法院作出（2013）宁民终字第2906号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。

一审法院认为

2013年12月13日，原审法院组织包括翁**在内的33名申请执行人与长**司就生效判决书确认的签订无固定期限劳动合同问题进行听证，听证中，长**司明确通知翁**于2013年12月20日之前报到上班。翁**称因双方对劳动合同条款表述未达成一致意见，故其至今未到长**司上班。

长**司在2013年前没有发放过高温费，2013年向其在编长途客运驾驶员发放了高温费800元。

2013年11月20日，翁**向南京市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求。2013年12月16日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以五日内未作出受理或不予受理的决定向翁**发出仲裁决定书。后翁**向原审法院提起诉讼要求判令：1、长**司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.82元【（1540元＋绩效工资4500元）×70个月（2008.1.1-2013.10.31）＋（1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14】，并支付至签订劳动合同的前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资16507.58元【（2011年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天、2012年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天，合计22天）计算公式为：（1540＋5500）／21.75×3×22天】；4、长**司支付自2012年12月-2013年11月14日停驾期间工资损失70256.45元（基本工资17860.45元＋绩效工资52396.55元）。

二、双方有争议事实。

长**司特殊工时工作制行政许可的效力如何。长**司主张其对长途客运驾驶员实行不定时工作制，无须支付节假日加班工资，并提交特殊工时工作制许可证，证号为2007039，许可证特殊工时岗位为“高级管理人员、长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制”。此外还提交1996年和2014年长**司集体合同两份，两份合同均载明，驾驶员实行不定时工作制。翁**对上述证据的真实性不持异议，关联性有异议，认为没有得到劳动者同意，不能达到证明目的。

审理中，经长客公司申请，原审法院向南京市人社局调查证实，长客公司经与工会协商、职代会审议通过等程序，经人社局审查发放特殊工时工作制许可证，长途营运驾驶员实行不定时工作制，时间为2007年8月9日，以后每两年审验备案一次，最新发证日期为2013年7月1日，有效期至2015年7月1日。

原审法院认证如下：长**司经过管理部门审批，取得了特殊工时工作制的许可证，长途营运驾驶员岗位实行不定时工作制，长**司的集体合同中亦明确约定营运驾驶员实行不定时工作制。上述证据与原审法院到南京市人社局调查结果相互印证，长**司提交证据的真实性、关联性、合法性原审法院予以确认。故应认定自2007年8月起长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

本院认为

本案争议焦点为：1、长**司是否应当支付双倍工资；2、长**司是否应当支付法定节假日加班工资；3、长**司是否应当支付停驾损失；4、长**司是否应当支付高温费。原审法院对以上争议焦点分别评判如下：

二审裁判结果

一、关于双倍工资问题。原审法院认为：首先，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意旨在惩罚用人单位故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，促进用人单位积极履行与劳动者签订劳动合同的义务。签订劳动合同时，即使存在一些不规范的行为，或者所签订的劳动合同被确认无效，也不能因此而否定已经签订了劳动合同的事实，更不能据此对用人单位科以双倍工资的罚责。本案中，长**司早在2008年12月就“安排”人力资源公司与翁**签订了劳动合同。翁**在前一次确认劳动关系之诉中亦称，长**司提供了空白劳动合同让其签字，说明翁**知晓签订合同的相对方为长**司，应认定长**司存在与翁**签订劳动合同的行为。虽然该劳动合同上加盖了人力资源公司的印章，并最终被法院生效判决确认为无效，但该行为与不和劳动者签订劳动合同的行为还是存在本质的区别。故应认定长**司不存在故意、恶意不与劳动者签订劳动合同的违法行为，不应承担给付双倍工资的责任。其次，翁**的入职时间为1999年8月，翁**于2012年3月向法院起诉要求确认其与益**司签订劳动合同无效，并要求长**司签订无固定期限劳动合同。在法院未对翁**与益**司签订的劳动合同作出生效判决前，长**司未与翁**签订无固定期限劳动合同并不存在故意或恶意的情形，而且长**司在一审判决作出之后就已发函要求翁**签订劳动合同，故翁**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

二、关于加班工资问题。原审法院认为，长客公司的集体合同中已经明确长途营运驾驶员实行不定时工作制，该不定时工作制已经劳动行政部门批准，且在有效期内，故长客公司的驾驶员适用不定时工作制。根据法律规定，经劳动行政部门批准为不定时工作制的，不执行劳动合同法加班工资的各项规定。故翁振平主张法定节假日加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

三、关于停驾期间工资损失的问题。原审法院认为，首先，停驾起始时间的认定。（2013）鼓民初字第2759号民事判决书中查明诉讼期间翁**被“停驾”，即离开工作岗位，不再领取工资，二审驳回上诉、维持原判。翁**主张其停驾起始时间为2012年12月1日，与生效判决认定的事实相符，原审法院予以支持。其次，停驾截止时间的认定。2013年12月13日，长**司在原审法院执行听证中明确要求翁**报到上岗，并界定截止时间为2013年12月20日，且当日制作通知书，并向翁**邮寄送达，再次通知翁**于2013年12月20日前报到上岗并签订书面劳动合同，但翁**均称因双方对劳动合同的部分条款未能达成一致意见，而未至长**司上班。对此，原审法院认为，劳动合同的签订需双方合意，而在双方未能就签订书面劳动合同达成一致的情况下，未签订劳动合同不能构成劳动者拒不到岗的合法理由，本案中，长**司在已通知翁**签订劳动合同并报到上岗的情况下，翁**以双方对劳动合同条款未达成一致而未上岗，并无合法事由，故自此以后产生的损失应属翁**自行扩大的损失，此后果应由其自担。故翁**的停驾截止日期为2013年12月20日，因翁**主张至2013年11月14日，原审法院对此予以支持。再次，“停驾”原因的认定。因双方对停驾原因各执一词，劳动者称是长**司因诉讼采取的打击报复措施，长**司称系因劳动者散布了不利于客运安全的言语等原因，但对此双方均未能提交证据予以证实，且生效文书中明确认定翁**系被长**司“停驾”，故长**司应给付翁**的“停驾”期间的相应损失；最后，停驾标准的认定。翁**主张其工资由基本工资和绩效工资组成。因停驾期间翁**未向长**司提供劳动，其绩效工资不应发放。翁**主张其基本工资为1540元，长**司未提出反证，故原审法院认定翁**每月的停驾损失为其基本工资1540元。根据上述认定的停驾时间及停驾标准，翁**的停驾工资损失为17658.67元（1540元／月×11个月＋1540元／月÷30天×14天）。

四、关于高温费问题。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效为一年，故翁振*主张2011年和2012年的高温费，已超过仲裁时效，原审法院不予支持。关于2013年的高温费，因翁振*自2012年12月1日起停驾，未在2013年实际提供劳动，故其主张2013年的高温费无事实依据，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十一条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、长**司于判决生效之日起十日内支付翁**停驾期间工资损失17658.67元；二、驳回翁**的其他诉讼请求。如果长**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。

宣判后，翁**、长客公司均不服，向本院提起上诉。

翁**上诉称：1、原审判决混淆了劳动合同签订主体的概念。本案签订劳动合同的主体应为本人与长**司，而非人力资源公司（益**司）。长**司以欺诈的手段让本人与益**司签订劳务派遣劳动合同，以图规避用工责任、少缴社会保险费，且在劳动关系确认之诉中否认与本人存在劳动关系，存在恶意。2、原审判决计算停驾损失错误。停驾损失的期间应计算至长**司实际安排工作之日，停驾损失的标准应以在岗的实际收入为准。3、长**司应当支付加班工资。长**司虽然取得特殊工时工作制许可证，但是，适用不定时工作制，用人单位应当与劳动者协商一致。长**司未与本人协商适用不定时工作制，原审判决扩大了不定时工作制的适用范围。4、本人是长**司的员工，没有到岗工作非本人原因造成。长**司已向在编员工发放高温费，比照同工同酬，长**司应支付高温费。5、原审判决程序不当。与长**司产生诉讼的共有54名劳动者，原审法院分七个庭同时审理，将不同诉求的劳动者合并在一起开庭，违反程序。6、原审法院没有安排承包车主到庭陈述，致案件事实无法查清。请求二审法院撤销原审判决，改判：1、长**司支付2008年1月1日至2013年11月14日止未签订书面劳动合同双倍工资426687.82元【（1540元＋绩效工资4500元）×70个月（2008.1.1-2013.10.31）＋（1540元＋绩效工资4500元）／21.75×14】，并支付至签订劳动合同的前一日；2、长**司支付2011年至2013年每年高温费800元，合计2400元；3、长**司支付法定节假日加班工资16507.58元【（2011年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天、2012年元旦一天、春节三天、清明节一天、五一一天、端午节一天、中秋节一天、国庆节三天，合计22天）计算公式为：（1540＋5500）／21.75×3×22天】；4、长**司支付自2012年12月-2013年11月14日停驾期间工资损失70256.45元（基本工资17860.45元＋绩效工资52396.55元）。

针对翁**的上诉，长**司辩称：1、翁**主张的双倍工资超过仲裁时效，同时，长**司也不存在不与劳动者签订劳动合同的情形，双方发生争议前，签订了劳务派遣劳动合同。2、长**司适用不定时工作制，也经过行政审批，不应支付加班工资。3、2013年5月前，高温费不是强制性规定。请求二审法院驳回翁**的上诉请求。

长**司上诉称：1、在（2013）鼓民初字第2759号民事判决生效前，没有任何机构认定劳务派遣劳动合同无效；（2013）鼓民初字第2759号民事判决宣判后，长**司于2013年6月和9月两次发函，要求翁**到长**司订立劳动合同上岗工作，翁**均置之不理。（2013）宁民终字第2906号民事判决宣判后，长**司又多次了发函要求翁**签订劳动合同并上岗，但是，双方因劳动合同的内容未能达成一致，故翁**停驾损失是其自身原因所致，长**司不应承担停驾损失。2、即使翁**存在停驾损失，因长**司已于2013年6月发函通知翁**签订劳动合同并上岗，对于翁**自行扩大损失的部分，长**司也不应承担。请求二审法院驳回翁**有关停驾损失的诉讼请求。

针对长**司的上诉，翁**辩称：本人被停驾，是客观事实。在（2013）鼓民初字第2759号民事判决生效后，劳动者就签订劳动合同与长**司进行协商，因劳动合同的内容经过多次协商，没有达成一致，而长**司坚持只有签订劳动合同才可以到岗上班，所以，停驾的原因不在本人。请求二审法院驳回长**司的上诉请求。

原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。

本院另查明，（2013）鼓民初字第2759号民事判决认为，“长客公司指定劳务派遣公司（益**司）、将原有职工（翁**）派遣至原工作岗位、从事原有工作的做法，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突”；“翁**与益**司签订的期间自2008年12月至2013年11月的劳务派遣劳动合同书无效，双方未形成劳务派遣劳动关系”。

本院认为，1、关于未签劳动合同双倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条内容是关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任的规定。从查明的事实看，2008年12月1日至2013年11月30日期间，长**司安排所属员工翁**与益**司签订了3期劳务派遣劳动合同，再由益**司派遣翁**到长**司工作，每期劳务派遣劳动合同均约定了固定期限。因劳务派遣劳动合同的内容违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，（2013）鼓民初字第2759号民事判决认定翁**与益**司签订的2008年12月1日至2013年11月30日期间的劳务派遣劳动合同书无效。本案劳务派遣劳动合同的形式客观存在，翁**也是基于劳务派遣劳动合同在长**司工作，只是劳务派遣劳动合同的内容不符合法律规定，被认定无效。长**司与翁**之间用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。同时，在（2013）鼓民初字第2759号民事判决长**司与翁**签订无固定期限劳动合同后，因无固定期限劳动合同的内容，双方磋商不能达成一致，也不存在长**司不与翁**订立无固定期限劳动合同的情形。故翁**主张未签订书面劳动合同双倍工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

2、关于高温费问题。在2013年5月1日施行的《江苏省劳动合同条例》前，有关高温费的规定，系倡导性规范，而非强行性规范，同时，高温费系补偿劳动消耗的津贴，2013年翁**被停止驾驶工作，故翁**有关高温费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

3、关于加班工资问题。原国**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中规定，企业中的长途运输人员、出租汽车司机，可以实行不定时工作制。经行政管理机关审批，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，翁**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行有关加班工资的规定。翁**有关加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

4、关于停驾损失问题。2011年7月22日，翁**向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认翁**与长**司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同。此时，双方对各自享有的权利、承担的义务产生争议，而该情形并非完全是因长**司或翁**一方行为所致。鉴于长途客运对安全的特殊要求，长**司于2012年12月1日暂停翁**驾驶工作，有利于长途客运的安全运行，但长**司仍应当支付停驾损失。长**司有关不支付停驾损失的上诉请求，本院不予支持。

①关于停驾损失的起止期限。2013年12月13日，原审法院主持听证，长**司通知翁**于2013年12月20日报到上岗，翁**以劳动合同未能达成一致为由没有报到。本院认为，在（2013）鼓民初字第2759号民事判决确认双方存在无固定期限劳动关系时，对无固定期限劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，应当适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。翁**没有在2013年12月20日报到，长**司赔偿停驾损失的截止日，应为2013年12月20日。本案翁**主张停驾损失的截止日是2013年11月14日，系处分自己的民事权利，不违反法律规定，原审判决认定长**司应支付翁**2012年12月1日至2013年11月14日之间的停驾损失无误，本院予以确认。长**司还上诉称，已于2013年6月第一次发函通知翁**签订劳动合同并上岗，翁**自行承担扩大损失的部分。查明的事实是，2013年6月19日，长**司通知翁**磋商劳动合同，未能明确通知翁**到岗上班，故对长**司的该上诉请求，本院不予支持。

②关于停驾损失的计算标准。翁**主张计算停驾损失的标准为6040元／月（月基本工资1540元＋月绩效工资4500元）。本院认为，翁**请求确认与长**司存在劳动关系、签订无固定期限劳动合同等内容的起诉尚在审理中，诉讼结果双方当时不能预料。在此特定时期，翁**也没有提供劳动，原审判决以月基本工资1540元为基数，确定计算翁**停驾损失的标准，兼顾了公平原则。翁**主张计算停驾损失的标准，显失公平，本院不予支持。

5、原审法院受理包括翁**在内的50余名劳动者就劳动合同纠纷起诉长客公司，案件诉讼标的是同一种类，原审法院在一个庭审过程中分案审理，不违反法律规定，同时，也方便当事人参加诉讼、提高庭审效率，翁**有关庭审程序违法的上诉理由，没有法律依据，本院不予采信。

6、从原审判决查明的事实看，与本案诉讼相关的事实已经查清，翁**有关本案事实不清的上诉理由，本院不予采信。

综上，翁**、长**司的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院决定予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日