汤**与苏州市**业有限公司、苏州市**业有限公司一分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人苏州市**业有限公司（以下简称“蠡**公司”）与被上诉人汤**、原审被告苏州市**业有限公司一分公司（以下简称“蠡**公司一分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴*初字第1375号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月20日，被告蠡口建筑公司（甲方）与原告汤**签订了《劳务承包合同》一份，该合同的主要内容为：甲乙双方在自愿、平等、互利的基础上就一、二期生产车间工程中的劳务分部签订本工程劳务承包合同，为明确甲乙双方的责任和权利，双方达成以下合同条款：一、工程名称：生产车间；二、工程地点：常熟市报慈北路228号；三、工程承包方式：以包工不包料的方式对上述工程进行劳务承包；四、承包范围：甲方将上述工程中的瓦工、木工、钢筋工、架子工的劳务承包给乙方施工；五、承包价格：按施工实际面积每平方150元；六、乙方自备所有施工小型工具；七、乙方必须服从甲方现场管理人员的统一指挥。双方还约定在年底前所有人工工资全部付清，双方在该合同中对其他事项还进行了约定。在该合同落款处加盖了苏州市蠡口建**石油科技有限公司生产车间工程部资料专用章，落款处的甲方代表处由夏**进行签名，乙方代表处由原告汤**签名。2012年11月15日，夏**向原告出具欠条一份，该欠条的主要内容为：到2012年11月15日至总欠汤**常熟银龙石油科技工地农民工工资195万元。该欠条落款处由夏**签名并加盖了苏州市蠡口建**石油科技有限公司生产车间工程部资料专用章。另查明，姚**为被告蠡口建筑公司一分公司的负责人，被告蠡口建筑公司一分公司为被告蠡口建筑公司一分公司依法设立的分公司。

以上事实，有原告提供《劳务承包合同》、欠条和本案庭审笔录予以证实。

原审原告汤**的诉讼请求为：判令被告**公司一分公司支付欠款400000元及相应利息，被告**公司对上述债务不能清偿部分承担补充清偿责任。

在审理过程中，原、被告双方还提供了以下证据：

一、原告提供的证据如下：

1、《劳务承包合同》一份。该合同即本判决书中审理查明部分的合同。原告认为，该合同可以证明2010年9月20日被告蠡口建筑公司一分公司将本案项目的人工全部包给原告。

一审法院认为

被告经质证后认为，对真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，其认为该份合同是原告与夏**签订的，而不是与被告蠡口建筑公司一分公司签订的，即使存在真实的劳务分包关系，也是原告与夏**发生关系，与俩被告无关。

2、欠条。即本判决书审理查明部分中的欠条。原告认为该欠条可以证明原告经与被告蠡口建筑公司一分公司代表人夏**结算，截止2012年11月15日被告蠡口建筑公司一分公司共结欠原告款项195万元。

被告经质证后认为，对真实性无异议，但对原告的证明目的不予认可，其认为欠条是夏**个人向原告出具的，应当认定为夏**的个人债务，借条载明的195万农民工工资与案件不符，也不予认可。

3、会议纪要复印件一份。该会议纪要载明在2013年3月21日，在旭**司姚*办公室开会，参加人员有姚**、夏**、汤**、蠡口建筑公司陶**。会议内容：由分公司承包的项目二只，有汤**单包其中俊欣服饰厂房结欠人工费86万，常熟银龙厂房结欠49万元，夏**个人借款40万元，合计175万元。在该会议纪要上还记载上述参加人员的以下发言：1、姚**：以上项目有夏**单包给汤**施工。关于常熟项目分季度付款给汤**。第一笔在13年5月6日付225000元，其中10万为夏**借款；第二笔13年8月30日付225000元，其中10万为夏**借款；第三笔13年12月30日付225000元，其中10万为夏**的借款；余款在春节前全部付清。关于俊欣服饰厂房的人工费86万，公司已起诉打官司，待判决后首笔执行款即付清，如官司没结果，年内确保付清。2、夏**：同意姚*的决定，常熟项目开票的税金，有我向甲方拿来后开票，汤**以上项目帐清楚，没有再发生的工资了。3、汤**：我要向公司要钱了，我找个头了，同意姚*的安排。4、陶**：农民工工资要确保，有分公司姚*负责。有人公司闹事上访，公司对承包人每次罚款2万元，同意上述每人的讲话。原告陈述，该会议纪要是由被告**公司股东陶**书写的，其认为，该证据可以证明截止2013年3月21日，被告**公司一分公司共结欠原告工程款175万元，对于上述款项被告**公司一分公司确认2013年年底前付清。

本院查明

被告蠡口建筑公司经质证后认为：1、该会议纪要明确40万元属于夏**的个人借款；2、从文件的记载和有关人员的陈述来看，并没有表达俩被告愿意代夏**偿付40万元的意思；3、从该纪要的形式来看，会议人员为四方，分别为姚**代表被告蠡口建筑公司一分公司，夏**代表个人，汤**代表个人，陶**代表被告蠡口建筑公司，由此可以推定夏**并不能代表被告蠡口建筑公司一分公司，其是一个单独的个体存在于项目，不能讲夏**出具欠条、劳动承包合同等同于被告蠡口建筑公司一分公司的意思表示。

4、录音资料二份。第一份录音资料形成于2014年8月18日，是汤**与姚**之间的手机通话录音，部分摘录如下：汤：我问一下，那欠的那个四十万，什么时候才能拿到？姚：那个要总公司，那边，你要看一下。汤：那个陶*那边你要帮我说一下。姚：那个我跟你讲过，陶*那边的事情，我会尽力的。汤：不是，当叶说实话，在你旭辉的办公室，那个13年3月21日……。姚：那个上次就跟你讲过了，你那个事情，我放在头上，你放心好了，只要我能办的，肯定帮你办好，好吧。汤：不是，我搞了个复印件，我搞掉了，你的那个原件还在不在？姚：什么？汤：我那个会议要录的复印件，找不到，不知道搞到哪里去了？姚：找不到，我自己来看看，我这里有的。汤：你帮我搞一份哦。姚：哦。汤：当时讲的什么时候付，元月1号付……姚：那个我跟你讲，我会跟你搞好的，你放心好了，好吧。汤：你讲的，一直都没有付，搞到现在，姚*，我这个日子真的难过。姚：我已经跟你讲过了，我会把你搞好的，你不要，你的意思要我怎么做，我从那边过来了，我能做的，不可能不帮你做的，上次你来，我就跟你说过，你放心好了，这边办出来，我肯定帮你办好，具体你跟总公司，你去施加点压力，不要叫我怎么去讲，但实话讲，可能，毕竟因为那个事情，当时总公司本来也不愿意担保这个事情，我上次不是跟你说过吗，现在毕竟一百多万你已经拿回来了，至于我的性格你也知道，你帮我我也记在心里，兄弟，我不是那种人。汤：当时你们都答应好了，一直到现在，我没有讲这个事情。姚：你也知道，我也不是过河拆桥的人，好吧，你让我想办法沟通一下，阿好。汤：好的。第二份录音形成于2014年9月15日，同样是汤**和姚**之间的手机通话，摘录如下：就是上回我讲的那，在你公司旭**司，搞得那个会议要录，单子你找到没有。姚：应该在的。汤：就是13年3月21日，陶*也在，夏**也在，搞得那个。姚：有的。汤：我把那个搞掉了。姚：等我回来，我给你。原告认为，该二份录音资料可以证明会议纪要原件在被告**公司一分公司处，从录音中反映出来该400000元由被告**公司承担。

被告蠡口建筑公司经质证后认为，该份证据形成于原告与姚**之间，其陈述与本案事实不符，对其证明目的不认可。

被告**公司提供一份签名为夏**的借条复印件。该借条的主要内容为：“今有木渎夏**向汤德余借人民币40万元，借款人夏**。2013年1月15日。”被告认为该证据可以证明原告所主张的40万元借款是夏**个人在2013年1月15日向原告借支的，并不是工程款或民工工资。当时原告到被告处闹事，要求支付195万元欠款，其中155万元是民工工资，40万元是夏**个人借款，当时原告在被告**公司处留存了这个复印件。

原告经质证后认为，对证据的真实性无法确认，因为该证据只是复印件。另，常熟的项目的确向原告借支了40万元，被告的主张只是夏**的个人陈述，并不能代表该40万元不应当由公司支付的事实。

在审理过程中，原告诉称其给被告**公司一分公司做了常熟**限公司和俊*服饰两个项目；被告对此无异议，但其认为原告不是与俩被告直接发生的关系。原告还诉称夏**是被告**公司一分公司的代表人，是被告**公司一分公司承接的常熟**限公司项目的项目负责人；被告**公司辩称夏**不是俩被告的员工，可能是包工头，但是不是项目负责人并不清楚。本庭当庭责令被告**公司在庭后5日内对夏**与被告的身份关系作出书面说明，然，截止本判决作出时，被告仍未作出任何书面说明。

以上事实，由原告提供的《劳务承包合同》、欠条、会议纪要、录音资料和被告提供的借条以及本案庭审笔录佐证。

本院认为

对本案的争议焦点，原审法院作如下认定：

一、夏**与俩被告的关系问题。原审法院认为，原告提供了《劳务承包合同》，被告对该合同的真实性无异议，但该合同抬头为被告**公司，且加盖了被告**公司的项目专用章，夏**在该合同落款处的代表人处签名，因加盖的是资料专用章，并不能当然认为夏**是被告公司的项目经理或代表人，但因被告对该合同以及该资料专用章的真实性没有异议，可以认定夏**与俩被告之间具有某种职务上或合作上的关联性，故俩被告有义务对其与夏**之间的关系作出合理解释并提供相应证据。原告诉称夏**是被告**公司一分公司的代表人，是被告**公司一分公司承接的常熟**限公司项目的项目负责人；被告**公司辩称夏**不是俩被告的员工，可能是包工头，但是不是项目负责人并不清楚。本庭当庭责令被告**公司在庭后5日内对夏**与被告的身份关系作出书面说明，且向被告释*未在上述指定期限内作出书面说明应承担不利的法律后果，然，截止本判决作出时，被告仍未作出任何书面说明。因此，根据证据规则，原审法院采信原告的诉称，认定夏**为本案所涉的俩被告承接项目的代表人和项目经理。

二、关于原告主张的40万元款项的性质问题。原告陈述，其确实出借了40万元给夏**用于本案所涉项目工程，但其认为夏**是代表被告**公司一分公司所借款项，因此应当由蠡**公司一分公司承担还款责任。被告**公司认为属于夏**的个人借款，俩被告不应承担还款责任。原审法院认为，原告提供了由夏**出具的加盖被告**公司项目资料章的欠条一份，该欠条载明结欠截止2012年11月15日欠原告农民工工资195万元。被告对真实性无异议，对结欠的金额亦无异议，但其认为非农民工工资且应为夏**的个人债务。因夏**为被告公司的蠡**公司的项目经理和代表人，其向原告出具的欠条具有代表被告与原告进行对帐确认的法律效果，因此被告的辩解与法不符，原审法院不予采信。另，原告提供了会议纪要一份，尽管该会议纪要为复印件，但结合原告提供的录音资料，可以认定该会议纪要的真实性，从会议纪要和录音资料所反映出的事实来看，俩被告并未否认该40万元的借款应当由俩被告承担相应的还款责任，在会议纪要中被告**公司一分公司的负责人对该40万元都作出了详细和具体的还款计划，且在该会议纪要中原告明确表示要向公司要钱了，被告**公司公司的代表陶**代表蠡**公司表示同意会议纪要中每个人的讲话，因此被告辩解俩被告在会议纪要中并没有要偿付该40万元之意思表示与事实不符，原审法院不予采信。况且，在两份录音资料中，被告**公司一分公司之负责人姚**亦明确结欠的40万元应由其一分公司和蠡**公司解决。因此，结合原告提供的欠条、会议纪要、录音资料可以认定截止2012年11月15日，被告**公司一分公司结欠原告款项195万元，其中包括借款人民币40万元。原告自认被告已偿还了155万元，因此还结欠原告人民币40万元，因原、被告双方当事人均未提供任何证据证实被告已偿付的155万元是否包括该40万元借款，因此根据现在证据该结欠的40万元之性质目前无法查清，但至于该40万元是借款还是工程欠款，均不影响被告**公司一分公司应当承担的偿还责任。因此原告要求被告**公司一分公司偿付该40万元符合法律规定，原审法院予以支持。

三、关于利息问题。根据2013年3月2日的会议纪要，双方当事人约定被告结欠的款项应当于春节前即2014年1月31日前付清，因此原告可向被告主张以40万元为基数、自2014年2月1日起至被告实际偿付之日止、以同期同类银行贷款基准利率计算的利息。

四、关于被告蠡*建筑公司的责任问题。因被告蠡*建筑公司一分公司是被告蠡*建筑公司依法设立的的分公司，被告蠡*建筑公司应当对其分公司不能清偿的债务承担补充清偿责任，故原告要求被告蠡*建筑公司对被告蠡*建筑公司一分公司上述本息不能清偿部分承担补充清偿责任之诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。

综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、被告苏州市**业有限公司一分公司于本判决生效之日起十日内偿还原告汤*余欠款人民币400000元，并支付以40万元为基数、自2014年2月1日起至被告实际偿还之日止、以同期同类银行贷款基准利率计算的利息。

二、被告苏州市**业有限公司对被告苏州市**业有限公司一分公司上述支付义务不能清偿部分承担清偿责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8100元，公告费600元，合计人民币8700元，由俩被告负担。

上诉人蠡口建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案所涉40万元借款的本质是民间借贷。根据会议纪要，195万元由常熟银龙厂房工程款、俊欣服饰厂房工程款、夏**个人借款三部分组成，但是根据夏**向汤**出具的借条，两份证据的时间点存在矛盾。原审法院未查明该笔借款是否真实发生，也没有查明借款发生的真实时间及用途，就认定了借款发生，事实认定不清。2、即便借款真实发生，也只是夏**的个人借款，蠡口建筑公司或蠡口建筑公司一分公司从未作出代夏**偿还的意思表示，相应的还款责任不应由蠡口建筑公司或蠡口建筑公司一分公司负担。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人汤**答辩称：我方认为原审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求依法予以维持。1、工程总欠款195万元，其中包括诉争的40万元款项，此后对方支付了155万元，还欠40万元没有支付。该款项蠡**司以及分公司均承诺予以支付，但直至目前都没有支付。2、上诉人所称的该40万元系夏**的借款，与事实不符。

原审被告苏州市**业有限公司一分公司未作答辩。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：本案二审争议焦点在于案涉40万元有无实际发生，性质为何，以及蠡**公司或蠡口**分公司有无偿还义务。从会议纪要及通话记录看，蠡口**分公司法定代表人姚**对40万元的实际发生并不否认，且存在积极承诺付款的情况。该承诺性质上系属蠡口**分公司对于己不利的事实的认可，在会议纪要及通话记录的真实性可得确认的情况下，免除了汤*余进一步举证的必要，该40万元应当认定系实际发生。上诉人蠡**公司主张40万元款项性质系夏**与汤*余民间借贷之款项，被上诉人汤*余主张系工程垫付款，但均未提出充分证据表明。2013年3月21日，蠡口**分公司将该款项纳入会议讨论范围，并就偿还方式作出具体安排，结合解决两工程款项支付问题这一主要会议目的，本院认为尚难以排除该款性质为垫付工资款的可能性。然款项性质为何，与蠡**公司与蠡口**分公司是否就该款需要承担偿还责任实际上并无必然联系。从会议纪要和通话记录，均可以看出蠡口**分公司在积极承诺付款，应认为其并无反对承担40万元款项偿还责任之意思。原审法院判决蠡口**分公司承担偿还责任，蠡**公司承担补充清偿责任于法适当，本院不予调整。

综上，上诉人苏州市**业有限公司上诉依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8100元，由上诉人苏**业有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日