董**、汪某犯偷越国（边）境罪二审刑事裁定书

审理经过

江苏**民法院审理江苏省宝应县人民检察院指控原审被告人董**、汪某犯组织他人偷越国境一案，于2015年3月26日作出（2015）宝刑初字第00033号刑事判决。原审被告人董**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。扬州市人民检察院指派代理检察员胡**出庭履行职务。上诉人董**及其辩护人陆**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2011年3月，被告人董**委托被告人汪*为其招募工人前往斯里兰卡务工。被告人汪*将该业务介绍给王**（已判决）办理，并将王**介绍给被告人董**，后由王**实际承办了该业务。2011年3月31日，被告人汪*、董**在明知所招募的工人均是持非工作签证的情况下，王**将持非工作签证的李*、李*科等10人送至斯里兰卡的被告人董**处务工。2011年4月13日，因被告人董**认为2011年3月31日送至斯里兰卡务工的工人从事的工种不符合其要求，王**提出调换。在征得被告人董**同意后，王**于2011年4月13日将持非工作签证的鲁*甲、王**等22人送至斯里兰卡务工。本案系群众匿名举报，并经公安机关侦查而案发。被告人汪*归案后如实供述其犯罪事实，并退还非法所得人民币38600元。上述事实有被告人董**、汪*的供述、同案人王**供述、证人李*科、王**、陆*、李*、鲁*甲等人的证言、出国劳务工人护照复印件、出入境记录、收条、收据、刑事判决书等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人董**、汪*违反国家对国境管理秩序，组织他人偷越国境，其行为均已构成组织他人偷越国境罪，且属于组织他人偷越国境人数众多。被告人董**、汪*系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人董**起主要作用，是主犯；被告人汪*起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人汪*归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人汪*退出非法获利，可酌情从轻处罚。根据被告人汪*的犯罪事实、情节，决定对其依法予以减轻处罚，并可给予被告人汪*一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，以组织他人偷越国境罪判决被告人董**有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；以组织他人偷越国境罪判处被告人汪*有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

二审请求情况

上诉人董**提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：上诉人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施组织他人偷越国境的行为，其招收工人出国劳务的行为不构成组织他人偷越国境罪；如果认定上诉人构成犯罪，其在共同犯罪中处于从犯地位，一审判决对其量刑过重。

出庭检察员提出的出庭意见是：原审人民法院认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人董**的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。

本院查明

经审理查明：2011年3月，上诉人董**委托原审被告人汪*为其招募人员前往斯里兰卡务工。原审被告人汪*将王**介绍给上诉人董**，并由王**实施招募人员。2011年3月31日，上诉人董**及原审被告人汪*在明知所招募的人员所持护照均是旅游签证的情况下，由王**将持旅游签证的常**、李*、李*科、王**、刘*、王**、王**、王**、许*、周*等22人送至斯里兰卡，交上诉人董**安排务工。2011年4月13日，上诉人董**因上述人员从事的工种不符合其要求，向王**提出调换。王**遂于2011年4月13日将持旅游签证的鲁某甲、王**等22人送至斯里兰卡，交上诉人董**安排务工。因签证不符，不能实际从事劳务工作，李*科、王**等出境人员到中国驻斯里兰卡大使馆求助而案发。原审被告人汪*归案后如实供述其犯罪事实，并退还非法所得人民币38600元。

上述事实有下列证据予以证明：

（一）书证

1、公安机关出具的《受案登记表》、《案发及抓获经过》证明：本案系群众匿名举报，由扬州市公安局出入境管理支队移送江苏省宝应县公安局立案侦查并抓获上诉人董**及原审被告人汪*。

2、户籍资料、电话查询记录证明：上诉人董**、原审被告人汪*自然身份情况。

3、刑事判决书证明：同案犯王**被江苏**民法院以组织他人偷越国境罪判处有期徒刑八年的事实。

4、上诉人董**出具的《确认函》证明：上诉人董**于2011年3月28日委托原审被告人汪*、同案犯王**招收建筑工人赴斯里兰卡务工，因汪*家中装修，由王**帮忙办理签证、飞机票等相关手续的事实。

5、出国务工人员的《出入境查询记录》证明：陆*、常**、李*、李*科、王**、董**、董**、董**、董**、杜**、韩**、蒋**、李**、刘*、刘**、潘**、孙**、王**、王*、王**、王**、王**、温**、吴**、许*、杨**、张**、张**、周*、朱**等人于2011年3月31日从上海出境至斯里兰卡；赵**、王**、姬*、赵**、尹**、朱**、鲁*乙、钱*、刘**、李**、刘*、王**、吉玉山、鲁*甲、史**、沈**、王**、杨**、董*、代**、史**、乔为书于2011年4月13日从北京出境至斯里兰卡。

6、部分出国务工人员护照、签证复印件证明：王**、王**、李**于2011年3月31日以旅游签证从上海出境至斯里兰卡；王**、赵**、姬*、赵**、尹**、李**、吉玉山、鲁**、杨**、史步军于2011年4月13日以旅游签证从北京出境至斯里兰卡。

7、《保证书》、《证明》以及公安机关提取的同案犯王**的笔记本证明：第二批务工人员有沈**、代**、王**、鲁*甲、史**、陶*、杨**、刘*、李**、刘**、董*、钱**、吉玉山、鲁*乙、朱**、尹**、赵**、赵**、姬*、王**、乔**、乔**、李**。乔**因技能与工地要求不符申请回国，李**因病提前申请回国。

8、宝应县为民劳务信息服务公司章程证明：王**和合伙人经营的为民劳务中介公司经营范围是，提供给境内有资质建筑企业工程信息以及劳务信息服务，没有对外劳务资质。

9、《收款收据》证明：同案犯王**收取李**、王**、王**、王**、王**、鲁*乙等人中介费及办理护照等费用。

10、《收条》两份证明：原审被告人汪*向江苏**商务局退出25000元用于转退给出国劳务人员，退还鲁*甲5000元，退还郝春秀8600元。

11、公安机关出具的《情况说明》证明：出国务工人员董**、李**、杨*太未能找到。

12、本院向斯里兰卡驻上海领事馆工作人员王**所做的《调查笔录》证明：斯里兰卡与中国关于劳务合作没有书面的协议以及在斯里兰卡从事劳务需要用工单位向移民局申请批准，取得邀请函，方可办理劳务签证从事劳务的事实。

（二）证人证言

13、证人李**、王**的证言证明：其和李*于2011年3月一起来到扬州**限公司，结识了王**、梅*乙同、钱**，并由王**介绍赴斯里兰卡务工，保底工资5000-8000元，上不封顶，合同期限两年，中介费10500元。合同文本是中铁十局和中介公司，其在“乙方处”签了名，但甲方没有法人签名和盖章，王**承诺到上海签字。梅*乙同让其交付护照，用于办理签证，具体办理的什么签证，其并不清楚，后经询问海关人员得知是旅游签证。王**承诺到斯里兰卡转办工作签证，并和汪*将其送至上海，一共30人。宝应有王**、常**、陆**、李*等人，其余是山东、东北、淮安的。到达斯里兰卡后是董**负责接机并于第三天安排10多个工人到工地上，但没活干，后来求助大使馆。王**、董**也到大使馆的，最后是大使馆请中铁十局购买飞机票，一起回国的有15个人。在斯里兰卡工人要求签合同，但是董**不肯签，说做一天拿一天工资。

14、证人陆*的证言证明：2011年3月31日，其缴纳中介费8000元，通过王**赴斯里兰卡董**务工，4月29日夜间和李**等10人乘飞机从斯里兰卡回国。

15、证人李*的证言证明：2011年3月31日，其通过王**去斯里兰卡董寿宝处务工，未交中介费，因广**司欠其工钱，4月28日夜间一人乘飞机回国。

16、证人鲁**的证言证明：其给了汪*13600元，通过汪*介绍至王**处，和王**一起于2011年4月13日去斯里兰卡务工。在宝应和其一起出国的有陶*、史**，在北京其还看到吉**。到斯里兰卡后10多人住在一个姓董的家里，后来因为没有活做，4月29日其和吉**回国。

17、证人钱*的证言证明：其在王**的劳务公司帮忙，2011年3月份，王**认识董**，并为董**招收工人到斯里兰卡务工。第一批30名工人出国后，王**又招收工人到斯里兰卡，其中汪*和简*介绍3人，分别是鲁*甲、史**、陶*，其和朱**、鲁*乙、吉玉山是王**介绍的，其他工人是王**通过其他中介公司招收的，一共20人左右，中介费是15000左右，都是办理的旅游签证出国的。其于2011年4月13日乘飞机去的斯里兰卡，由董**接机并将其等人带至董**提供的房子居住，住了10天左右。第一批30多名工人中有宝应的李*、李*科等5、6个人，淮安的有王**、王**、王**、许*等人，还有山东、东北十几个人。第一批工人和第二批工人闹到大使馆，后来通过协调他们都回国了，剩下其和朱**、鲁*乙、史**留下了。后王**介绍了江苏邮电建设工程做工，从5月份一直到9月份，公司都没有发工资，护照又被王**骗走了，在使馆协调下，公司才支付其14000元，随后在大使馆的协助下顺利回国。

18、证人鲁*乙的证言证明：2011年4月13日，其和朱**、钱**、史**、王**、鲁*甲、吉玉山、董*等人一起去斯里兰卡务工，办理的是旅游签证。到达斯里兰卡，是董**负责接机，在董**家里吃住10多天，没有安排工作，后将大家带至一个靠海边的旅馆居住。鲁*甲等人到董**的工地上去工作，其和钱**、史**、朱**、董*、王**跟王**去的江苏邮**限公司工地干活，后在大使馆的帮助下回国。

19、证人王**、王**的证言证明：2011年3月31日，其和王**、许*、周*、刘*一起都是通过王**的中介公司，以旅游签证的方式去斯里兰卡董**处务工。到达斯里兰卡，由董**安排吃住，但只安排了几天，之后就没有工作了，其二人于2011年4月30日回国。

20、证人梅某甲的证言证明：王**和朱*合作开过为民劳务信息中介公司，后来又开办了广宇**介公司。汪*曾联系王**，说他有一个姓董的同学在斯里兰卡，让王**组织一些工人到斯里兰卡打工，后来王**答应帮助姓董的组织工人到斯里兰卡。

21、证人梅*乙同的证言证明：2011年3月底，汪*委托其妹婿王**招工到斯里兰卡务工，招了30个人，是汪*的一个董姓同学让王**帮忙招人，汪*和王**一起到机场送行。2011年3月，其帮助王**从北京一个姓卓的人那里取回30本签证。2011年4月11日，其又帮王**又去北京找姓卓的取回七八本护照，并在北京交给了王**。4月13日，王**又带一批工人去斯里兰卡。其和钱*在王**经营的广**公司打工，中介费基本都是王**收的，其代收过2人的中介费，每人1万元。

22、证人简*的证言证明：汪*于2010年和其合伙经营南洋**限公司，2011年春节后，汪*来找其，说他有个同学在斯里兰卡承包工程，需要建筑工人，询问其公司做不做业务，其问招收去斯里兰卡劳务工人的公司有无劳务输出资质，汪*说没有，其说不做。史**、陶*在其与汪*合作期间，将护照放在其公司，准备通过其公司出国劳务，但是一直没走，汪*就让其将史**、陶*的护照退还给他们，其把二人护照给了汪*。后来汪*找广**司的王**做业务，共办了两批，第一批30人，第二批多少人不清楚。汪*告诉史**、陶*要去斯里兰卡务工，其就打电话问王**，他的上家公司有无对外输出劳务资质，王**说有，其就同意这两人在其公司报名。史**在其公司交了15000元，陶*交了10000元，打了5000元欠条。史**、陶*到了北京后，王**让其交钱，其让陶*接电话，陶*说一切办好了，其就将钱汇给王**，一人一万，共给了2万元。

23、证人朱*的证言证明：其在2009年开办宝应县为民劳务信息**公司，到了2010年底就不再实际经营，但执照显示营业状态。其介绍过朋友吉玉山通过王**的广**公司去了斯里兰卡务工。

24、证人童*的证言证明：其听董**说过，委托汪*招收建筑工人到斯里兰卡。确认函上的签名是董**本人签字，但“童*”的签名不是其书写。

25、证人刘*、许*的证言证明：其于2011年3月31日向宝应的王**缴纳中介费6500元后，一起到斯里兰卡打工。因办理的是旅游签证无法务工，发现被骗后，在斯里兰卡逗留了一个月，通过中**使馆回国。

26、证人王**、赵**、赵**、姬*的证言证明：2011年4月13日，其在河南通过中介，由王**带领从北京出境到斯里兰卡劳务，一起出去的约二十几人，有驻马店、西平，还有江苏的，其余的叫不上名字，姬*缴纳了11000元中介费。2011年4月28日，因办理的是旅游签证不能从事劳务，通过大使馆交涉后归国。

（三）被告人的供述与辩解：

27、上诉人董**供述：2011年1月份，其在斯里兰卡承包了中铁十局的项目工程，因在当地招募工人不便管理，想从国内招收工人到斯里兰卡来做工程。在得知汪*在宝应开了一家劳务公司后，其就让汪*帮助招收工人到斯里兰卡来务工。工人出国手续由汪*办理，工人到斯里兰卡的工作签证，由其办理。2011年3月28日，汪*因南**公司近期较忙，介绍王**给其，并让其书写《确认函》，同年3月30日，其在上海浦东机场与王**相识，并询问招工事宜。次日，姚尚义打电话通知其，劳务公司代为招收的工人已到斯里兰卡。其去接机时，共有22名工人，且均持旅游签证，工种不配对，保险也没有。鉴于无法开工，其就联系王**与汪*，对方让其将工人先临时安置，工种配对的，先安排到工地上班，剩下不够的工人，他们重新从国内招收工人调换，其答应了。为此，其把工人安排至宾馆吃住，并陆续安排13名工人到工地上做了三、四天工，其他的工人都在宾馆休息。4月13日王**带领20名工人到了斯里兰卡，其安排吴**去接机，并安排这批20名工人到家里住宿、吃饭，王**到了斯里兰卡后，没有按其要求将工种调换，致其无法开工，其就让王**将工人带走，王**至此就消失了。后来在大使馆的协调下，中铁十局出钱将第一批22名工人机票及工资按天发给工人，让他们回国。第二批工人也是大使馆协调回国的，但是具体谁出资并不清楚。其知道中国与斯里兰卡没有劳务输出协议，在委托汪*招收工人到斯里兰卡时，就知道他们只能为工人办理旅游签证出国，自己也知道应当办理工作签证，只是当时用工比较急，觉得自己有能力在斯里兰卡办理工作签证，就想着工人出来后，再办理工作签证，所以发现第一批工人工种不对时，就跟王**、汪*联系，当对方说重新从国内组织第二批工人进行调换，其就答应了。

28、原审被告人汪*供述：2011年3月，董**从斯里兰卡回国，让其帮忙招收工人到斯里兰卡务工。王**得知后便与其合作，王**负责招收工人给董**，其从中获取好处费。总共招收了2批工人，第一批30人，第二批招收20人，其只帮忙招收了鲁*甲及南**公司招收的陶*、史步军。王**的广**公司无劳务输出资质，工人均持旅游签证到斯里兰卡，董**提交《确认函》交给其和王**时承诺，工人先办理旅游签证出国，等工人到了斯里兰卡后，他再办理工作签证，其实际获取的好处费共38600元。工人回国后，其将25000元好处费退给公安机关和商务局，鲁*甲的中介费也陆续退还给他了。第一批工人到斯里兰卡后，董**电话联系其，说工人工种配比不对，其让他和王**联系。后王**告诉其，他和董**谈好，同意换人，因办理工作签证，周期起码1-2个月，费用高，手续麻烦，起码要有用工单位的邀请函，但董**没有提供。而且3月28日董**委托王**给工人办理签证，30日就准备跟工人一起出国，这么短时间内，只有旅游签证才可能出国。

29、同案犯王**供述：2011年1月，汪*告诉其董**在斯里兰卡承包中铁十局的项目，需要招收工人。其通过汪*让董**书写委托函给自己。几天后，汪*给其一份《确认函》，上面载明董**委托其和汪*招收工人赴斯里兰卡从事劳务。期间商定，其与汪*负责招收工作，工人出国的机票和签证由其来办理，董**负责在斯里兰卡接机，安排工人工作和办理工人的工作签证。之后，其和汪*开始招收工人，2011年3月份，其在宝应**务公司内招收了30名工人，有李*、李*科、王**等人，工人分别来自宝应、山东、吉林等地。这些人都是通过广**公司招募出国，到斯里兰卡董**承包的工地务工，签证都是其在北京找姓王的办理，都是办理的旅游签证，机票是找朱**办理的。中国到斯里兰卡的工作签证办不下来，只有通过旅游签证出国到斯里兰卡，董**让其先给工人办理旅游签证，让他们先出国到斯里兰卡，到了斯里兰卡由他转办工作签证。办完签证后，其通过网络收到汪*发来的雇佣合同。其在上海机场将合同给工人签字，当时用工方没有签字，因董**答应工人到了斯里兰卡后再签合同，其就让工人带着合同到斯里兰卡和董**签约。第一批30名工人出国去斯里兰卡后，当年3月底四月初，董**联系其，说招收的工人工种不配对，让其再招20个木工、瓦工，将第一批不是木工、瓦工的调换一下。到了4月份，其又招收了20个人，其中3人是通过汪*的南**公司招收的，宝应有鲁某甲等10多人，淮安有王**等4、5个人。另外，其开办的为民、广**公司对外没有劳务输出资质。

上述证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，证据之间相互印证，能够证明本案事实，其证明效力本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人董**、原审被告人汪*违反国境管理法规，组织他人偷越国境，其行为均已构成组织他人偷越国境罪。上诉人董**与原审被告人汪*组织他人偷越国境人数众多，依法应当判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑刑罚。上诉人董**与原审被告人汪*系共同犯罪，上诉人董**在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人汪*在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人汪*归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚，其退出非法获利，可酌情从轻处罚。根据原审被告人汪*的犯罪情节及有悔罪表现，可给予其一定的考验期限。上诉人董**及其辩护人提出“上诉人主观上没有犯罪的故意，客观上没有实施组织他人偷越国境的行为，其招收工人出国劳务的行为，不构成组织他人偷越国境罪；如果认定上诉人构成犯罪，其在共同犯罪中其处于从犯地位，一审判决对其量刑过重”之上诉及辩护意见，经查，上诉人董**未提供任何合法有效的出国劳务文件或手续，即委托汪*、王**招收人员赴斯里兰卡从事劳务，并在明知汪*、王**组织出境人员均持旅游签证的情况下，接收并安排相关人员在斯里兰卡从事劳务，足以证明其主观上具有组织他人偷越国境的故意，其在授意原审被告人汪*及王**招募人员，并办理签证组织出境后，在境外接受、安排相关人员从事劳务，其行为在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与、指挥的全部犯罪处罚。原审人民法院根据上诉人董**的犯罪情节及在共同犯罪中是主犯、归案后如实供述等量刑情节，对其判处的刑罚并无不当。上诉人董**提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员提出的意见，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十一日