邵**与蒋**、欧占时等民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邵**、蒋**、欧占时因与被上诉人唐**、蒋**民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2014）宜民初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日受理后，依法组成合议庭于2016年2月14日公开开庭审理了本案，邵**的委托代理人邵**，蒋**、欧占时的委托代理人周*到庭参加诉讼，唐**、蒋**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案经合议庭评议，现已审理终结。

一审原告诉称

邵**原审诉称：唐**与蒋**夫妻关系。2012年5月4日前，唐**向其借款500万元并出具了借条一张，后其与唐**到蒋**办公室，蒋**指派欧占时就其与唐**之间的经济往来进行了核对，在确认唐**在蒋**处有上千万元工程款的存量后，蒋**、欧占时确认予以担保，并在唐**出具的借条下注书承诺。2014年7月1日借款到期后，其多次寻找唐**，但唐**避而不见且手机关机，又多次约见担保人，但是担保人也是借故拖延且避而不见。现诉至法院，请求判令：1、唐**、蒋**立即偿付借款500万元及该款自2012年5月5日起至给付之日止按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算的利息；2、蒋**、欧占时对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由唐**、蒋**、蒋**、欧占时承担。

一审被告辩称

蒋**、欧占时原审辩称：在本案所涉借款之前，其二人曾经帮唐**担保过向周**的借款200万元，另外蒋**还帮唐**担保了向周**的借款200万元，2013年4月20日左右唐**找到欧占时说有朋友能以较低的利息借钱，要让蒋**担保，其二人后来同意担保，但要求唐**拿到钱后先把前面周**和周**的借款合计400万元还掉。2012年2月27日，其二人及唐**、邵**四人就此事谈好了，但因邵**表示要过了5月1日才能交付出借款项，故落款时间写了5月4日；本案该笔借款自唐**出具借条之日起至本案诉讼之日止，邵**并没有向唐**以现金形式提供500万元借款，主合同未履行，担保义务亦无须履行；退一步说，即使唐**出具的《借款》为还款计划或借款确认书，若邵**不能证明担保人知道或者应当知道其二人是为邵**与唐**之间的“新贷还旧贷”提供的担保，则担保人不承担民事责任。另外“借款”文件上写明的500万元为借款本金，即担保人对本金之外所产生的利息不承担担保责任，故即使法院认定邵**与唐**之间存在40万元的现金借款，担保人也只在40万元的借款本金范围内承担担保责任。就本案所涉借款其二人均未向邵**还过款。

被上诉人辩称

唐**、蒋**原审未作答辩。

原审法院查明：唐**出具抬头为“借款”的文件一份，载明：“本人唐**向邵**借款大写伍佰万元正（小写：5000000元），借款利息按银行贷款同期利率上浮15%计算，借款归还时间为2014.6.30。支付形式为现金。如违约将承担总款项10%的违约金作为补偿。本借款并由蒋**先生进行担保”。该文件落款处有唐**的签名及身份证号，落款时间为2012年5月4日，在唐**落款下方又载明：“担保人蒋**、欧占时在此承诺对该借款伍佰万元整进行担保，当借款人未按约还款时，可由本人名下资产优先偿还”。审理中，邵**、蒋**、欧占时一致确认虽然该份文件落款时间为2012年5月4日，但实际形成时间为2012年4月27日。2012年11月23日，邵**向蒋**发出信函一份，载明：“就您为总承包您土建工程的唐**老板担保归还的伍佰万元人民币借款一事，自唐**立具还款计划书，您承诺担保以来，已时达七个月。按照借款人唐**的承诺及市场惯例，必须逐月向本人支付利息（月息1分。计息每月伍万元），而债务人至今尚未向本人支付其应付利息，本人在已书面向唐**催收利息的同时，现向您担保人一并书面告知其中。请您收到本函后，能妥善处理该事为宜”。2013年3月21日，法院受理邵**诉蒋**、欧占时保证合同纠纷一案，并于同年9月13日作出（2013）宜民初字第668号民事判决书，认为唐**出具的借条表明借款归还日期为2014年6月30日，该借款归还期限尚未届满，担保合同是主合同的从合同，邵**要求保证人提前承担保证责任，应首先处理其与唐**之间的主合同即借款合同关系，而邵**要求解除借款合同中关于归还期限的约定，但并未起诉唐**，在主合同关系尚未处理之前，邵**起诉要求保证人承担责任于法无据，法院不予支持，判决驳回邵**的诉讼请求。

另查明，唐*祥和蒋**于1991年10月14日办理结婚登记手续。

一审中，邵**为证明500万元借款的构成情况及款项来源，向法院提供了如下证据：1、2012年6月12日宜兴市公安局高塍派出所对丁*所作的笔录复印件1份，丁*在笔录中陈述：其与唐**是朋友关系。2012年1月17日上午，唐**以要向他人还债为由向其借款500万元，其向邵**调了250万元给了唐**，约定月息4分，借期3个月；当天下午，唐**和其一起到周立*家中，唐**又向周立*借款160万元，其帮唐**担保1个月。到2012年2月17日，唐**说无钱归还，其就于2月22日将这160万元还给了周立*，此时唐**共欠其本金410万元。2012年5月1日，其又向邵**调了40万元借给了唐**。因为其原来借了邵**几百万元，而唐**前面已向其借了410万元，且唐**欠其的利息已超过50万元，所以后来唐**再向其借款40万元时，其就和邵**、唐**三人商定唐**欠其的利息就算50万元，加上本金450万元，由唐**写一张500万元的总借条给邵**，其和邵**之间革掉500万元的帐。在此之前，唐**与邵**之间并无直接借款往来。2、2012年1月17日唐**向丁*出具的借条1份，借款金额250万元；2012年1月17日唐**向周立*出借的借条1份，借款金额160万元；2012年2月22日周立*向丁*出具的收条1份，收条载明：今收到丁*现金160万元（此款是丁*代唐**还款）。3、原审法院（2012）宜民初字第3218号原告杨**与被告邵**民间借贷纠纷一案的民事判决书复印件1份，丁*出具的借条1份，借条载明：本人于2011年12月22日借到邵**先生人民币200万本金，并在签署本借条后收到了200万现金，借款时间为6个月，到2012年6月22日还款。借款利息按银行同期贷款利率上浮15%为限，具体金额到还款时单独计算，借款人丁*。4、2011年11月15日邵**取款70万元的银行卡取款业务回单1份。对此，蒋**、欧占时的质证意见为：丁*的笔录更说明了2012年5月4日后邵**并未以现金方式向唐**支付借款的事实，而丁*笔录中所述500万元借款与唐**出具的2012年5月4日的“借款”文件中所特指的现金借款500万元在组成上不一致，唐**出具的2012年5月4日的“借款”文件明确了是现金借款而不是所谓的还款计划，而邵**并未履行出借义务，所以担保人无需承担担保责任；对于其余证据认为只能证明唐**结欠丁*或邵**借款，并不能印证唐**在2012年5月4日后邵**有以现金方式向唐**出借借款；对于上述证据真实性均无异议。

蒋**、欧占时为证明邵**在唐**出具“借款”文件时向担保人讲述的并非是债权转让、而是直接以现金方式出借给唐**以帮助唐**周转工程资金，提交了宜兴市公安局高塍派出所向邵**所作的笔录复印件2份。

2012年5月8日的笔录中邵科峰述称：其通过朋友认识唐**一年多，唐**以要向他人还债为由向其借款，其出借给了唐**500万元，是2012年4月27日做的手续，钱是2012年4月29日、5月3日分两次交付的。唐**借钱时其提出要有人担保，唐**表示由赛**司老板蒋**担保，其同意了。2012年4月27日那天，其和唐**到赛**司找到了蒋**，唐**表示了向其借款系用于还债，并出具了一张借条给其，当时欧占时也在场，且表示唐**在赛**公司做了近1800万元工程，其中已支付给唐**700万元，公司另帮唐**担保了200万元，故蒋**、欧占时同意了为唐**借的500万元担保并在借条上的担保人处签了字，借款日期写的是2012年5月4日，因为他们说好了这笔钱在5月4日前借给唐**。4月29日，其到宜**商银行取了100万元现金，并从其朋友丁**、邵**几人处调到350万元，从其父亲处取了35万元现金，合计485万元在其办公室交给了唐**，因双方约定月息1分，故预扣了5万元利息，500万元中的剩余10万元是唐**给其的好处费。

2012年6月6日的笔录中邵科峰又称：其在江苏炜**有限公司（以下简称炜棋公司）工作。关于出借给唐**的500万元，其实是唐**借了其朋友丁*410万元，约定月息3分，但唐**本息均未归还，该笔借款本息合计已有470万元左右。后来唐**又多次向丁*借款，丁*要求唐**找老板担保，唐**就找到了赛**司老板蒋**担保。丁*和唐**约定前面的借款本金加上利息算460万元，如果找到老板担保就再借给唐**40万元，这样共计500万元。2012年4月27日，唐**表示已和蒋**谈好担保事宜，其就和唐**到赛**司找到了蒋**，当时蒋**和欧占时说有工程款要结算给唐**，且金额远超500万元，他们就做了借款手续，并由蒋**、欧占时签字担保。2012年5月1日其将40万元交给了丁*，让丁*转交唐**。4月29日那天，其只是拿了唐**、丁*超、杨**、邵**等人的银行卡和身份证等，让公司员工杨**到招商银行宜兴支行做100万元存取款流水账，因为其和唐**原来没有任何付款凭证，万一今后与唐**打官司时唐**赖账，就没有依据了。其与丁*是朋友关系，其借钱给丁*资金周转，其借给丁*的钱已远超500万元。

对此，邵**的质证意见为：对于两份笔录形式上的真实性均无异议，2012年5月8日邵**陈述的内容很大部分不足以采信，应以6月6日所作笔录的陈述为准，2012年6月6日邵**所作的笔录内容与丁*的笔录内容是一致的，也可以印证客观事实，而唐**出具落款为2012年5月4日的“借款”文件后，邵**也支付了40万元。

因欧*时曾至宜兴市公安局高塍派出所报案，审理中，法院依法调取了撤销担保通知两份、银行账户交易明细表2份及该所对欧*时、杨**二人所作的询问笔录。

两份撤销担保通知均载明：邵**：二○一二年五月四日，唐**向你出具书面“借款”手续提出向你借款500万元一事，你要求本人为其提供担保，现知悉唐**负债累累后外逃，该借款并非是为了用于工程资金周转，且你500万元至今未实际交付给唐**。为此，本人不再为其提供担保，故书面通知你，对上述担保予以撤销。”两份通知落款处均有蒋**、欧占时二人签名，落款时间分别为2012年6月6日、2012年6月12日。在落款下方又载明：欧占时到宜兴市环科园太平洋大厦603室向邵**送达该撤销担保书，邵**拒绝签收，见证在场人：宜兴市公安局高塍派出所王*、朱*。

招商银行历史交易明细表显示，2012年4月29日邵**的账户存在5次存现100万元后又取现100万元的情况，唐**的账户存在3次存现100万元后又取现100万元的情况。

欧占时于2012年5月8日述称：2011年下半年，唐**以工程需要垫资为由向他人先后两次借款，每次借款200万元，合计400万元，并让蒋**帮他担保。2012年4月23日，唐**打电话给其表示资金紧张，有朋友肯以利息一分出借款项，但要蒋**担保，其表示可以向蒋**请示，但是要求唐**把前面担保的400万元先还掉。2012年4月27日下午，唐**带邵**到蒋**办公室，当时其也在场，唐**表示工程即将完工，需支付工资款，要向邵**借款500万元并由蒋**担保。蒋**提出拿到钱后要先归还之前担保的400万元，唐**同意后蒋**在担保协议上签了字，并让其也签了字。当时邵**口头承诺签字之后于5月4日前向唐**支付款项，并由其到场监督。到5月2日，其打唐**电话时已打不通，就立即打电话给邵**，邵**表示借款已于4月29日、5月1日分两次通过银行转账给了唐**。其向邵**提出怀疑，当时承诺5月4日付款，且付款时其必须到场，为何在其没到场的情况下付钱，邵**支支吾吾。5月8日这天，其再次打电话问邵**付款情况，邵**又表示是现金支付而非银行转账。唐**借款时表示借款一部分用于归还前面担保的400万元，另一部分用于工程款及工资支付，但此时唐**一直联系不到，也未去工地支付工资或工程费用，其怀疑唐**和邵**串通起来骗担保，故至派出所报案。唐**做的工程款共计1800万元，已按合同支付690万元，唐**还让蒋**担保过400万元，如果加上这次的500万元，剩余款项已不够支付工人工资及材料款。

杨**于2012年6月5日述称：其是炜棋公司的驾驶员，炜棋公司平时的主要负责人是邵**。2012年4月29日上午9点多，邵**打电话让其带上其和妻子邵**二人的银行卡及身份证到招商银行宜兴支行。到银行后，邵**将丁**、吴**及邵**本人的3张银行卡交给了其，让其从丁**、吴**两人卡上分别取出50万元现金后存至邵**卡上，然后用现金转账的方式将这100万元在他们几人的卡上来回转账，邵**的卡上要有5-6次转账的流程。邵**交待完后先行离开，其一个人在银行办理这笔业务，最后这100万元是到了吴**的卡上，之后其每次现金转账存取款记录的小票交给了邵**。4月29日下午，邵**又让其至招商银行宜兴支行，并将吴**、唐**的卡交给其将吴**卡上的100万元取出后在其、邵**、唐**三人卡上来回存取款几次，最后其又将款转回了吴**的银行卡上，办好后其同样将存取款小票交给了邵**。邵**让其办理上述业务时说，这是为了办理贷款及出国手续所需的财力证明。

对此，邵**的质证意见为：对于撤销担保通知形式上的真实性没有异议，但是蒋**、欧占时没有权利撤销担保，而高塍派出所属于公安插手民事纠纷的一个情况，实际上并不具有合法性；对于银行转账明细真实性没有异议；对于欧占时在笔录中的陈述不认可，而笔录中欧占时承认唐**在他们处有一千多万元的未付工程款，也印证了其关于借款形成的陈述，实际上蒋**再担保这500万元，工程款也是有余额的，所以蒋**当时根本不关心这500万元款项的具体情况；对于杨**的笔录认为内容属实，但让杨**到银行做100万元存取款现金转账流水是因为邵**和唐**之间原来没有直接借款，都是通过丁*的，怕以后唐**赖账时邵**没有支付依据，但是唐**所写借条上的500万元债权债务关系是属实的。从这组证据综合来看，实际上高塍派出所对欧占时所报的诈骗查实后也并没有立案，说明欧占时陈述与事实不符。

蒋**、欧占时的质证意见为：对所有调取的证据的真实性没有异议。对于欧占时的笔录中关于担保情况的陈述没有异议，笔录中提到蒋**明确了担保的前提是唐**先偿还2012年5月4日之前的所有欠款，因唐**并没有偿还上述欠款，且蒋**跟唐**约定时邵**也在场，故可以视为邵**明知该担保是对2012年5月4日之后形成的最新的借款进行的担保。对于杨**的笔录，认为杨**与其不存在任何关系，反而长期受雇于邵**，该笔录是真实可信的，也进一步印证了该笔借款纯属子虚乌有，是邵**与唐**合意侵害担保人的合法权益；而银行转账交易明细更加印证了杨**所陈述的事实。

上述事实，有邵**提供的“借款”文件、信函复印件、借条、民事判决书复印件、丁*的询问笔录复印件、银行卡业务取款回单，蒋**、欧占时提供的邵**的询问笔录复印件，法院调取的撤销担保通知复印件、询问笔录复印件、银行转账明细复印件及庭审笔录等证据在卷佐证。

原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人一方对另一方提供的证据有权提出异议，但应提供证据加以证明。根据邵**提供的唐**出具给邵**的“借款”文件，可以确认邵**与唐**之间存在着合法有效的借贷关系，应受法律保护。但根据邵**提供的唐**出具给丁*、周**的借条，周**出具给丁*的收条，邵**在宜兴市公安局高塍派出所所作的笔录以及本案中的陈述，法院确认至2012年5月4日唐**实际结欠邵**借款本金450万元、利息50万元。关于邵**主张的以本金500万元从2012年5月5日起至给付之日止按银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息，因双方已在“借款”文件中明确约定了利息及违约金，邵**该部分利息的主张已超出双方约定，故依据双方约定，法院仅支持以500万元为基数从2012年5月5日起至实际给付之日止按照银行同期同类贷款利率的1.15倍计算的利息及总款项的10%即50万元违约金。鉴于本案债务发生于唐**与蒋**夫妻关系存续期间，且唐**、蒋**均未提供证据证实本案所涉债务为个人债务，故借款应认定为夫妻共同债务。邵**要求唐**、蒋**共同承担还款责任的诉请于法有据，法院予以支持。

担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。关于邵**要求蒋**、欧占时对债务承担连带偿付责任的诉讼请求，根据双方在本案中的陈述、邵**和丁*在宜兴市公安局高塍派出所所作的笔录以及邵**提供的“借款”文件，因邵**在本案中确认“借款”文件上的500万元中仅有40万元系出具“借款”文件后交付，剩余款项系唐**之前结欠丁*的借款及利息，而邵**并未提供证据证明在蒋**、欧占时提供担保时他已向二人告知该情况，故蒋**、欧占时仅对借款本金40万元、以40万元为基数从2012年5月5日起至实际给付之日止按照银行同期同类贷款利率的1.15倍计算的利息及40万元的10%即4万元违约金承担担保责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。蒋**、欧占时在唐**未履行债务的情况下，也未尽到自己的担保责任，其理应对借款本金40万元及相应利息、违约金承担连带责任，其承担保证责任后有权向唐**追偿。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，作出判决：一、唐**、蒋**于判决发生法律效力之日起十日内向邵**支付借款本金450万元、利息50万元、违约金50万元及以500万元为基数从2012年5月5日起至实际给付之日止按中**银行同期同类贷款基准利率的1.15倍计算的利息。二、蒋**、欧占时对前款债务中的本金40万元、违约金4万元及以40万元为基数从2012年5月5日起至实际给付之日止按照中**银行同期同类贷款基准利率的1.15倍计算的利息承担连带清偿责任，蒋**、欧占时承担保证责任后，有权向唐**、蒋**追偿。三、驳回邵**的其他诉讼请求。如唐**、蒋**、蒋**、欧占时未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费5.148万元及公告费0.08万元由唐**、蒋**负担4.8098万元，由蒋**、欧占时负担0.4182万元，该款已由邵**垫付，唐**、蒋**、蒋**、欧占时负担的部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付邵**。

邵**不服原审判决，向本院提起上诉称：蒋**、欧占时为其与唐**的借款进行担保时，其与唐**并未隐瞒原分期借款450万元的过程及用途，特别是最后的40万元借款是当时三方共同商量好的。同时，蒋**、欧占时进行担保前，已在财务上进行过对账，确认尚有唐**的500万元付款需要清偿。请求撤销原判，依法改判蒋**、欧占时对全部债务承担连带清偿责任。

对此，蒋**、欧占时答辩称：在唐**出具本案所涉借条后，邵**并没有出借500万元现金给唐**，正是因为主合同没履行，所以其作为担保人无需承担担保责任。

蒋**、欧占时不服原审判决，向本院提起上诉称：对于一审认定的借款40万元，邵**既没有陈述该40万元交付的细节，也没有证据证明交付的依据，不符合法律的规定，应承担举证不能的法律后果。请求撤销原判，依法改判其不承担保证责任。

对此，邵**答辩称：一审法院对500万元的构成已经查明，因为唐**在蒋**处有1800万元的工程合同款，但只付了690万元，如果唐**不垫资，则无法完成。蒋**、欧占时并没有承担担保义务代为付款，剩余1160万元的工程款没有支付。写到2014年6月30日还款，是因为施工合同最后一笔的付款时间就是该日。

被上诉人唐**、蒋**均未作答辩。

双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。

二审中，邵**提供宜**院（2013）宜民初字第668号民事判决书，载明蒋**、欧占时辩称的内容为：唐**明确没有收到借款，本案主合同中的借款并没有实际交付和产生，该合同没有生效，保证合同也未生效；即使借款合同生效，借条中的还款期限还没有成就，邵**主张的债务尚未到期。证明蒋**、欧占时在第668号案件中已对担保人承担连带担保责任予以认可。蒋**、欧占时对该判决书的真实性无异议，但不认可证明目的。

二审补充查明：关于本案500万元的借款构成，邵**同意丁*在公安机关所作的陈述。

以上事实，有（2013）宜民初字第668号民事判决以及当事人陈述予以证实。

本院认为

本案二审的争议焦点为：担保的范围应当如何认定。

本院认为：按照法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案争议500万元的构成，根据丁*的陈述和邵**的自认，应当认定为2012年5月1日之前唐**欠丁*的本金410万元、利息50万元和2012年5月1日出借的40万元。本案的借款文件形成于2012年4月27日，此后出借的40万元应当由蒋**、欧占时承担连带保证责任。另外的450万元是对此前债务的确认，实质上是以新贷偿还旧贷，而目前没有证据证明蒋**、欧占时对此情况知道或者应当知道，邵**提供的第668号民事判决书也未明确蒋**、欧占时已对承担担保责任予以了认可，故蒋**、欧占时对此无需承担保证责任。

综上，邵**、蒋**、欧占时提出的上诉意见缺乏依据，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44000元，公告费600元，合计44600元，由邵**负担40300元，由蒋**、欧占时负担4300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月一日