许**与郁**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人许**因劳动争议纠纷一案，不服丹徒区人民法院（2014）徒民初字第00115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，许*祥系原镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂（以下简称长山陶瓷厂）职工，2005年3月1日至2012年11月，许*祥在长山陶瓷厂从事耐火砖和耐火泥的粉碎工作，双方未签订书面劳动合同。2012年4月，许*祥被检查出患有××，双方因工伤赔偿发生争议。2013年3月26日，许*祥经镇江**控制中心职业病诊断，诊断结论为陶工尘肺贰期。同年5月20日镇江市丹徒区人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定许*祥受伤性质属于工伤。同年7月15日，许*祥经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。2014年1月2日许*祥向镇江市丹**仲裁委员会申请劳动仲裁，同日该仲裁委员会出具不予受理告知书。同日许*祥诉至法院。

许**于2007年7月至2010年7月及2012年1月至今分别由镇江**素材料厂和镇江东**限公司办理养老、医保等社会保险。镇江**素材料厂已经因拆迁歇业。法院向镇江东**限公司调查，该公司向法院陈述：许**经他人介绍本来准备到公司上班的，但一直没有来，所以没有形成实际劳动关系；公司为扶持××人就业，自2012年1月开始为其缴纳社会保险，希望他能到公司上班。长山陶瓷厂未为许**办理工伤保险。

长**瓷厂因不服镇江市**裁委员会做出“镇徒劳人仲案字（2012）第443号”仲裁裁决书，向原审法院起诉要求确认双方不存在劳动关系。原审法院经审理作出（2014）徒民初字第0018号民事判决书，确认双方自2005年3月1日起存在劳动关系。长**瓷厂不服，上诉于本院，本院经审理作出（2014）镇民终字第779号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。长**瓷厂还对镇江市丹徒区人力资源和社会保障局于2013年5月20日作出了镇徒人社工认（2013）第55号认定工伤决定书不服，向原审法院提起行政诉讼，原审法院经审理，作出（2014）徒行初字第00001号行政判决书，判决维持镇江市丹徒区人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定。长**瓷厂不服，上诉于本院，本院经审理作出（2014）镇行终字第00113号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。

上述事实，由许**提供的（2014）徒民初字第0018号民事判决书、（2014）镇民终字第779号民事判决书、镇江市丹**仲裁委员会仲裁裁决书、（2014）徒行初字第00001号行政判决书、（2014）镇行终字第00113号行政判决书、镇江市丹徒区人力资源和社会保障局认定工伤决定书、镇江市**委员会劳动能力鉴定结论通知书、镇江市丹**仲裁委员会告知书等证据在卷佐证，法院依法予以认定。

一审法院认为

原审法院认为，根据法律规定，用人单位应当按照《**务院工伤保险条例》的规定参加工伤保险，为单位职工缴纳工伤保险费，依照《**务院工伤保险条例》规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。双方之间存在劳动关系，许**的职业病系工伤，已由生效的法律文书所确认，长山陶瓷厂应予支付各项许**工伤保险待遇。长山陶瓷厂辩称双方系雇佣关系，许**与其他单位之间存在劳动关系，没有事实依据，法院不予采信。对许**主张的各项诉讼请求，认定如下：

1、对许**主张的未签劳动合同的双倍工资，2008年劳动合同法实施后，用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，但许**未在法律规定的时效内申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效，故对许**的该项请求，不予支持。

2、对许**主张的加班工资，因许**未提供证据证明加班的事实存在，且长山陶瓷厂予以否认，故对许**的该项请求，不予支持。

本院查明

3、对许**主张的治疗工伤中，主张医药费3083.5元，经法院核对，其中有1522.5元有医药费票据和病历相印证，故法院予以认定，对其他医药费，许**仅提供了医疗费票据，未提供病历等其他证据以证明该费用系用于治疗工伤，故法院不予认定；许**主张交通费1034元，结合许**治疗情况，酌定300元。

4、对停工留薪期间的工资，许**主张44835元（70元／天×446天），根据《**务院工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，法院结合许**病情及治疗情况，及许**劳动能力伤残等级鉴定时间，本院确定许**停工留薪期为270天，对许**工资标准，许**主张每天工资为70元，长山陶瓷厂予以否认，庭审中双方均认可工资是现金发放，长山陶瓷厂庭审中认为许**月工资可能是八九百元，但许**未提供证据证明，因工资单等财务账目在长山陶瓷厂保管，在双方对工资标准发生争议时，长山陶瓷厂应当举证证明许**的工资与许**主张的标准不符。鉴于长山陶瓷厂不能提供该方面证据，根据民事诉讼证据规则的规定，应承担不利的后果。许**主张的工资每日70元，并不明显偏高，予以确认。故确认许**停工留薪期间的工资为18900元。

5、一次性伤残补助金，根据法律规定，四级伤残为21个月的本人工资，故许国祥一次性伤残补助金为44100元（2100元／月×21个月）。

6、根据《**务院工伤保险条例》的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应待遇。因许**职业病伤残等级为四级，故许**要求长山陶瓷厂依法保留劳动关系，退出工作岗位，符合法律规定，予以支持。对许**要求长山陶瓷厂补缴工伤保险的诉讼请求，因补缴工伤保险属行政部门处理范畴，不属人民法院处理范围，法院不予支持。对许**要求由社会保险机构每月发放伤残津贴，因牵涉到案外人权利义务，可另行处理。

7、生活护理费，许**未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，故许**该项主张无事实依据，不予支持。

综上，许**退出工作岗位，长山陶瓷厂依法保留与许**的劳动关系，长山陶瓷厂应支付许**工伤待遇64822.5（医疗费1522.5元、交通费300元、停工留薪期间的工资18900元、一次性伤残补助金44100元）。

据此判决：一、原镇江市**耐火材料厂于判决生效后十日内支付许**工伤待遇64822.5元；二、驳回许**其他诉讼请求。

宣判后，上诉人许**不服上述判决，向本院提起上诉称：1、长山陶瓷厂自2005年3月1日与许**形成劳动关系后一直不肯签订劳动合同，该侵权行为一直存续到现在，故不存在时效的问题；2、上诉人认为长山陶瓷厂负有加班工资的举证责任，被上诉人拒不提供，应承担举证不能的后果；3、许**部分没有病历等证据的医疗票据，发生在许**被确诊职业病后，依法应当认定；4、许**的工伤4级伤残，治疗期限超过了12个月，应当给予12个月的停工留薪期；5、上诉人主张的补交工伤保险，以及请求社保机构每月发给许**伤残津贴，应当予以支持。

被上诉人辩称：认可原审法院的判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在本院审理的过程中，原被上诉人长山陶瓷厂已于2015年5月6日被企业申请注销，根据相关法律规定，本案原被上诉人长山陶瓷厂依法变更为被上诉人郁迎胜。

本院认为

本院认为：1、关于未签订劳动合同的双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。许**自从2005年3月起就在被上诉人处工作，但许**对未签订书面劳动合同要求双倍工资的诉求，一直未提出仲裁，直至2014年1月2日，才向镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。故原审法院以其超过仲裁时效为由不予支持该项请求符合法律规定；2、关于是否支付加班工资的问题。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人在原审中提供的加班费的证据不足以证实有加班事实的存在，应承担举证不能的后果。原审法院对许**主张的加班费不予支持并无不当；3、关于超出病历范围的医疗费是否支付问题。原审法院根据许**的伤情、医院的病历以及医疗费的票据综合认定许**医疗费，合理排除了部分没有病历佐证的医疗费票据，并无不当；4关于停工留薪期限的问题。原审法院根据许**的实际病情、治疗情况、劳动能力及伤残等级等情况综合认定停工留薪期为270天，符合相关法律规定，应予维持；5、关于补缴工伤保险及支付伤残津贴的问题。许**在原审中的诉讼请求是判令依法保留劳动关系退出工作岗位，补缴工伤保险，由社会保险机构每月发放伤残津贴，原审法院认为补缴工伤保险是政府行政部门处理范畴，请求社会保险机构每月发放伤残津贴牵涉到社会保险机构，没有支持许**的该项请求，并不违反法律规定。

原被上诉人原镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂已被注销，被上诉人依法变更为郁**，原审法院判决由原镇江市丹徒区长山陶瓷耐火材料厂支付许**工伤待遇64822.5元，依法变更为郁**支付许**工伤待遇64822.5元。

综上，上诉人许**的上诉理由本院不予采纳，原审判决依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人许**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日