卞**与付*、盱眙**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人卞**因与被上诉人付*、盱眙**程公司（以下至判决主文前简称盱眙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第02026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人卞**及其委托代理人董平、被上诉人付*、被上诉人盱眙建筑公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，江苏东**萧县分公司东晨龙凤山庄10号、11号楼工程由被告盱*建筑公司中标，之后原告卞**负责承建，于2011年3月开工。2012年4月24日，盱*建筑公司萧县龙凤山庄项目部出具两份工程付款申请表，要求江苏东**萧县分公司支付10号楼、11号楼总造价10%工程进度款。后经结算，被告盱*建筑公司扣除管理费和税收后尚应支付原告卞**该进度工程款602792.3元。2012年4月28日，原告卞**出具收条一份，该收条载明：今收到龙凤山庄10#11#工程进度拨款陆**万捌仟零柒拾元整（税收及管理费扣除后实际领款陆**柒佰玖拾贰元整）。同日，因萧县安全检测站发现工程有塔吊外架安全隐患，需要整改，被告盱*建筑公司暂扣原告工程款50000元，由盱*建筑公司萧县分公司临时负责人被告付*出具一份欠条，该欠条载明：今欠到卞经理施工10#11#工程拨款伍万元，原因是整改没有验收，等验收合格后再付款。当日，被告盱*建筑公司实际支付原告卞**工程款552792元。2012年5月16日，扣除检测费用26667元及借款5000元后，被告盱*建筑公司给付原告卞**工程款18333元，但50000元欠条，被告未收回。2014年3月16日，原告卞**、被告付*在萧县东晨龙凤山庄10#11#对账情况汇总中对工程付至70%付款签字确认。2014年3月20日，原告卞**出具情况说明对该工程账目情况作出说明，该情况说明载明：在盱*建筑公司与东**司财务核对10#11#号楼账目情况中存在如下一些问题，现作如下说明，1、关于工程拨款中已与公司杨会计明细帐核对过应是4554405，而被杨会计扣去340元（原因是在拨10%工程款时多付340元），结果是455411元，双方确认是对的；2、关于工程借款，由公司转交卞**借款是2486150元，经双方确认所有票据是真实无误，其中朱会计经手368#据多扣除了600元，现600元已退还给卞**。

一审原告卞**诉称，2011年4月，其承建江苏**限公司萧县分公司龙凤山庄10号、11号两幢楼，2012年4月28日原告与江苏**限公司萧县分公司结算工程款时，被告付*作为盱眙**县分公司的员工以个人名义强行借以10号、11号两幢楼没有验收为名，将50000元现金扣留私用并出具欠条。2013年5月，该工程全部验收业主入住后，其多次找被告催要偿还该款，被告总是以种种借口不予履行借款合同约定，失去诚信。请求判令被告给付欠款50000元，支付延迟16个月履行金7200元，并承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

一审被告付*辩称，其与原告没有合同关系，原告诉称其是盱眙**县分公司的负责人，不是事实也没有任何依据。付*履行的是职务行为，代表的是盱眙建筑公司，同时，建筑公司并不欠原告工程款。原告尚欠付*2400元。

一审被告盱*建筑公司辩称，其不差欠原告工程款。

本院认为

原审法院审理认为，原告卞**负责承建东晨龙凤山庄10号、11号楼工程，后经结算，原告卞**、被告盱*建筑公司均认可被告盱*建筑公司扣除管理费和税收后尚应支付原告卞**该10%进度工程款602792.30元，上述事实清楚，且有证据证实，原审法院予以认定。本案争议的焦点是对于诉争的50000元，被告是否已经给付。原告卞**为此提供了被告付*出具的欠条，要求被告付*、盱*建筑公司给付上述款项，对于该欠条，原、被告均无异议，但被告付*作为被告盱*建筑公司萧县分公司的临时负责人出具该欠条，履行的是职务行为，该行为后果的承担者应当是被告盱*建筑公司，故原告卞**要求被告付*承担给付义务，无法律依据，原审法院不予支持。被告盱*建筑公司辩称不差欠原告卞**工程款，并提供了收条、对账情况汇总表、情况说明予以证实，结合被告付*提供2012年5月16日记账记录，原告卞**在后期的对账和情况说明中均明确了账务结算情况，并未对本案争议的50000元提出任何异议，能够认定50000元已在结算中抵付，上述证据可以相互印证，故对于原告卞**要求被告盱*建筑公司给付50000元及迟延履行金7200元的请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决：驳回原告卞**的诉讼请求。案件受理费1230元，减半收取615元，由原告卞**负担。

二审裁判结果

一审判决后，卞**不服，向本院提起上诉称：一、盱**公司提供的对账情况汇总、情况说明，发生在卞**与东**司之间，与本案无关。二、卞**提供的欠条能够证明其诉讼主张成立。盱**公司主张已将欠条中的50000元给付卞**，其仅提供了付*手写的记账记录，并无卞**签字确认。请求撤销一审判决，改判支持卞**的一审诉讼请求。

被上诉人付*答辩称：对账情况汇总、情况说明能够反映卞**的工程款已经结清。

被上诉人盱眙建筑公司答辩称：其不欠卞**工程款，请求驳回上诉，维持原判。

二审经审查，对原审查明除2012年5月16日一节事实以外的其他事实予以确认。

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。卞**以付*在2012年4月28日出具的5万元欠条主张工程欠款，付*、盱**公司辩称该欠款已通过扣除抽检费26667元、借款5000元及给付现金18333元的方式冲抵、履行完毕，并提供了对账情况汇总、情况说明、付*银行卡交易流水及记账记录。鉴于对账情况汇总、情况说明、付*银行卡交易流水与本案并无必然的关联性，记账记录系付*单方制作，且卞**否认借款5000元和收取现金18333元，故付*、盱**公司对此应承担相应的举证责任，否则应由其承担举证不能的法律后果。另外，鉴于卞**认可其应承担抽检费26667元，其虽主张该费用已在本案欠条前的阶段性结账中冲抵，但其未能提供相应的证据证明，故其亦应承担举证不能的法律后果。综合当事人陈述及举证，本院认定盱**公司欠付卞**工程款23333元。一审判决认定5万元工程欠款冲抵、履行完毕，依据不足，本院予以纠正。因当事人对工程欠款给付期限及利息计算标准未作约定，故本院确定从卞**起诉之日即2014年12月30日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息。卞**主张工程欠款利息7200元，证据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人卞**的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

撤销江苏省盱眙县人民法院（2015）盱民初字第02026号民事判决；

盱眙**程公司于本判决生效后七日内给付卞**工程欠款23333元及利息（从2014年12月30日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

驳回卞**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1230元，减半收取615元，由卞**负担423.33元，由盱眙**程公司负担191.67元；二审案件受理费1230元，由卞**负担846.67元，由盱眙**程公司负担383.33元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日