吴**与中国人民财**市崇安支公司、顾**机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国人民财**市崇安支公司（以下简称中**支公司）因与被上诉人吴**、顾**机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北民初字第0530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审原告诉称

吴**原审诉称：

（一）涉案事实

1、2014年8月31日15时，顾**驾驶车牌号为苏B×××××的小型轿车在无锡市××路金桥副食品市场门口人行横道上与其驾驶的电动车相撞，造成电动车损坏、其受伤的交通事故；

2、交警部门认定顾**负事故的全部责任；

3、苏B×××××的小型轿车在中**支公司投保了交强险和商业险（限额50万元）以及相应的不计免赔险。

其因本次事故所致损失及证据如下：

1、医疗费208514元，证据，医疗费发票、病历资料等，其在事故发生之前并无××，在101医院10月23日的出院记录上载明“病程中患者血糖高”；

2、住院伙食补助费1476元（18元／天＊82天）；

3、营养费2400元（20元／天＊120天），证据：司法鉴定意见书，经鉴定其营养期为120天；

4、护理费7200元（60元／天＊120天），证据：司法鉴定意见书，经鉴定其护理期为120天；

5、误工费213393元（857元／天＊249天），证据：司法鉴定意见书，经鉴定其误工期为自受伤之日起至鉴定前一日（鉴定日期为2015年5月7日）；门面租赁合同、租金发票、个体工商户营业执照、食品流通许可证、无锡朝**限公司出具的证明、丹阳**有限公司的部分送货单、山东**限公司的部分销售单；

6、交通费159元；

7、残疾赔偿金295375.6元（34346元／年＊20年＊0.43），证据：暂住证、司法鉴定意见书，经鉴定其伤情分别构成七级伤残及八级伤残，因八级伤残的外伤参与度为60%，故伤残赔偿金可按287132.56元（34346元／年＊20年＊0.4＋34346元／年＊20年＊0.03＊60%）计算；

8、精神损害抚慰金15000元，证据同残疾赔偿金，请求在交强险内优先赔付；

9、财产损失1500元，证据：购车发票，因事故受损车辆无法使用，以旧换新后购置新车花费2299元，按旧车的价值估计为1500元；

10、残疾辅助器具费2537元，证据：颈托发票2100元、三诺血糖仪150元、BD针29元、诊断证明书，主治医生证明其术后需颈部制动，故购置颈托；

11、护理用品258元，证据：护理用品收据；

12、被抚养人生活费60658.08元（23476元／年＊（18-12）＊0.43），证据：常住人口登记卡，其与其妻孙**共育有两女一子，其中儿子吴*出生于2002年6月24日；

13、鉴定费2520元以及420元的补充检查费用，证据：鉴定费发票及医疗费发票。

被告已赔款项：中**支公司、顾**各垫付医疗费10000元。

（二）诉讼请求：

1、上述费用合计810432.68元，由中保崇安支公司在交强险、商业险范围内赔偿，不足部分由顾**承担。

2、本案诉讼费、鉴定费由顾**、中**支公司负担。

一审被告辩称

中**支公司原审辩称，除对以下事实及相应诉请持有异议外，对其他事实及相应诉请予以确认：1、医疗费票据共计201270.26元，但需扣除899.97元的治疗糖尿病的费用，并要求按照保险条款的约定扣除非医保用药；2、营养费的标准应为15元／天，为1800元；3、护理费的赔偿标准应为50元／天，为6000元；4、吴**提交的证据并不能证明其经营收入情况以及事故发生后其实际收入减少情况，故对其误工费不予认可；5、残疾赔偿金应结合参与度为177225.36元（295375.6元＊60%）、6、精神损害抚慰金认可12900元；7、事故发生时定损为850元，但吴**应提交修理费发票；8、颈托的使用系治疗吴**自身的疾病，另两项则是治疗糖尿病，均与事故无关，故对残疾辅助器具费不予认可；9、护理用品并非正式发票，故不予认可；10、被抚养人生活费应当依法计算；11、鉴定费与诉讼费不属于不属于直接损失，无赔付义务，420元的检查费应计算在医疗费中。

顾**原审辩称：不同意扣除非医保用药，其余意见与保险公司一致。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

对吴**诉称的中**支公司、顾**均无异议的案涉事实，法院予以确认。对双方有异议的案涉事实，法院认定如下：

（一）争议赔偿项目的认定

一审法院认为

1、医疗费，法院结合病历资料及医疗费票据确认为201274.31元，现并无证据排除吴**在治疗过程中的血糖升高与本次交通事故之间的因果关系，即使吴**本就患有糖尿病，但其对事故的发生并无过错，其因交通事故受伤住院，要求其为自己的糖尿病部分承担责任无法律依据，故中保崇安支公司要求扣除治疗糖尿病的医疗费法院不予采信。

2、营养费的给付标准可参照本省城镇居民人均消费性支出的40%-60%酌定，确定为2160元（18元／天×120天）；

3、护理费，根据吴**的伤情及当地护工收费标准，法院确定为7200元（60元／天＊120天）；

4、误工费，吴**未提供完税证明等证据证明其受伤后收入减少的情况，故法院对其主张的每天收入857元不予支持。法院根据其提交的租赁合同、营业执照等，可认为其从事粮油的批发和零售，根据2014年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表，该行业在岗职工平均工资为57307元／年，法院对其误工费认定为38937.36元（57307元／年÷365天＊248天）。

5、伤残赔偿金，吴**主张按287132.56元（34346元／年＊20年＊0.4＋34346元／年＊20年＊0.03＊60%）计算伤残赔偿金，不违反法律规定，法院予以确认。

6、被抚养人生活费，被抚养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分，吴**与其妻子均系吴*的抚养义务人，双方应各半承担抚养义务；被扶养人生活费属于受害人因伤残而产生的拟定收入损失，吴**在定残之前的收入损失已由误工费予以补偿，故应将定残之日作为计算被扶养人年龄的基点。综上，法院确认被扶养人生活费为25913.04元（23476元／年＊（18-12.866）＊0.43）÷2。

7、精神损害抚慰金，吴**主张15000元并未超出法定范畴，法院予以确认。

8、财产损失，吴**车辆受损属实，但其在未评估损失的情况下，未修理直接置换了新车，导致其车辆损失难以确定，保险公司在事发后至现场作出的评估较为符合客观实际，故法院确定该损失为850元。

9、残疾辅助器具费，颈托的费用2100元有发票及诊断证明书相印证，法院予以确认；血糖仪（购置于2015年1月5日）、BD针（购置于2014年9月14日）无相应的医嘱，故不予支持。

10、护理用品费，提交的证据非正式发票，故法院不予支持。

11、鉴定费，鉴定过程中鉴定机关要求吴**至医院检查的费用420元，属于因鉴定支出的费用，故鉴定费的总额为2940元。

（二）中保崇安支公司未能在指定期限内举证其就非医保部分不予理赔的条款已经履行了说明义务，也未提供相应的医保范围内替代药品清单，故法院对其扣除非医保用药的费用辩称意见不予采纳。

上述事实由当事人陈述、吴**提供的相关证据、司法鉴定意见书等予以证实。

原审法院认为：

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十八条、最**法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款以及最**法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害的，保险公司应在责任限额内及商业三责险合同约定范围内予以赔偿，不足部分由侵权人根据其在交通事故中的责任予以赔偿。本案吴**的损失为医疗费201274.31元、住院伙食补助费1476元、营养费2160元、护理费7200元、交通费159元、误工费38937.36元、残疾赔偿金287132.56元、被扶养人生活费25913.04元、精神损害抚慰金15000元、残疾辅助器具（颈*）2100元、物损850元，合计582202.27元。上述损失中由中**支公司在交强险范围内赔付医疗费10000元（已赔付）以及残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计110000元（其中残疾赔偿金为95000元）、物损850元，共计110850元；对于超出交强险范围的医疗费、住院伙食补助费、营养费194910.31元（204910.31元-10000元），护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具（颈*）266441.96元（7200元＋159元＋38937.36元＋287132.56元＋25913.04元＋2100元-95000元），合计461352.27元，应由中**支公司在商业险中赔付。事发后，顾**垫付的10000元，可从中**支公司的赔付款中直接予以返还。据此，本起事故中**支公司中应当支付理赔款572202.27元（110850元＋461352.27元），其中支付吴**562202.27元（572202.27元-10000元），支付顾**10000元。据此，原审法院判决如下：一、中**支公司于判决发生法律效力之日起十五日内，赔偿吴**各项损失572202.27元。其中向吴**支付562202.27元，向顾**支付10000元。二、驳回吴**的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4760元，鉴定费2940元，合计7700元，由吴**承担1360元，顾**负担4500元，由中**支公司负担1840元。

上诉人诉称

中**支公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据鉴定机构的鉴定报告：吉*的左上肢肌力4ˉ级及颈部活动受限情况是其自身疾病（C5-6颈椎间盘突出（中央型），C3-7椎体边缘骨质增生）和本次外伤（C7、T1棘突骨折，C6-7水平颈髓挫伤）共同作用的结果。外伤参与度参考值60%。因此，吴吉*的七级伤残也应考虑外伤参与度。2、非医保用药，无论是社会保险还是商业保险，该部分用药均不属于理赔范围，应由被保险人承担。请求依法改判：1、吴吉*七级和八级伤残等级的赔偿均应考虑外伤参与度参考值；2、按医疗费用总额的20%扣除非医保用药部分的费用。

被上诉人辩称

被上诉人吴**辩称：1、吴**在本次事故中无过错，因此，伤残的赔偿不应考虑参与度。2、鉴定书只认定了八级外伤参与度。3、医疗中，所有的用药均是医院用于救治吴**的伤情，其费用应由赔偿义务人承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人顾**答辩称：对于参与度问题，同意上诉人的意见。对于上诉人要求扣除非医保用药问题，非医保用药免责条款其不予认可，且上诉人也未提供非医保用药的清单等相关证据。对此，一审判决合理合法，请求予以维持。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实相同，本院予以确认。

另查明，一审中，无**西医结合医院司法鉴定所作出锡中西医司（2015）临鉴字第672号司法鉴定意见书，认定：吴**的左上肢肌力4ˉ级及颈部活动受限情况是其自身××（C5-6颈椎间盘突出（中央型），C3-7椎体边缘骨质增生）和本次外伤（C7、T1棘突骨折，C6-7水平颈髓挫伤）共同作用的结果。外伤参与度参考值60%。鉴定意见为：吴**左上肢肌力4ˉ级伤残等级评定为七级；颈部活动度丧失伤残等级评定为八级，其外伤参与度参考值60%。二审中，无**西医结合医院司法鉴定所向本院作出《关于吴**案件的情况说明》明确：“外伤参与度参考值60%”是针对吴**“左上肢肌力4ˉ”及“颈部活动度丧失”两项损伤均予以的参与度评定，并非就只对其“颈部活动度丧失”这一项。

上述事实由无**西医结合医院司法鉴定所的《司法鉴定意见书》、《情况说明》在卷佐证。

本院认为

本案的争议焦点是：一、吴**伤残赔偿是否应考虑其本身××的参与度。二、中**支公司所承担的医药费是否应扣除20%非医保用药。

关于争议焦**，本院认为：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，受害人特殊体质对构成伤残的参与度是否应当在计算残疾赔偿金损失时作相应扣减，应当根据受害人对损失扩大是否存在过错作具体分析。本案中，首先，虽然吴**的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并不是侵权责任法等法律规定的过错，吴**不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。其次，从交通事故受害人发生损伤及造成损害后果的因果关系看，本起交通事故责任认定吴**对本起事故不负责任，其对事故的发生及损害后果的造成均无过错。虽然吴**自身存在疾病，但现并没有证据能够证明，吴**的自身疾病（C5-6颈椎间盘突出（中央型），C3-7椎体边缘骨质增生）在不考虑外力因素的情况下，已构成伤残等级，本次吴**的伤残等级是其自身已具备伤残等级再加上本次事故外伤作用，导致其伤残等级扩大达七级和八级。因此，受害人吴**对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。最后，根据我国道路交通安全法的相关规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。而我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅限于受害人故意造成交通事故的情形，即便是投保机动车无责，保险公司也应在交强险无责限额内予以赔偿。因此，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任均没有法律依据。综上，上诉**支公司以“损伤参与度评定为60%”为由，在计算七级和八级伤残的残疾赔偿金时均作相应扣减的上诉请求，无法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点二，本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中**支公司上诉认为其所承担的吴**医疗费中应该扣除非医保用药部分，但中**支公司在一审和二审中均未提供吴**的医疗费用中使用了非医保用药名称、数量、价格等的具体清单费用等相关证据，应承担举证不能的后果。因此，上诉人中**支公司“所承担的医药费应扣除20%非医保用药”的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，但在计算吴**的伤残赔偿金时作相应扣减属适用法律不当。因吴**服判，未提出上诉，故本院对吴**伤残赔偿金不予调整。依照最**法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3261元，由上诉**支公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月三十日