上诉人冯**与被上诉人**理有限公司劳动合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人冯**因与被上诉人南京汇**有限公司（以下简称汇**公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）鼓民初字第3267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人冯**及其委托代理人张*、被上诉人汇**公司的委托代理人韩**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明以下双方当事人无争议的事实：冯*强于2012年12月17日入职汇**公司，在鼓楼区**中大医院从事运送药物、器械工作。双方之间的劳动合同期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止，合同约定基本工资为1320元，2013年7月调整为1480元。冯*强在职期间平均工资为1638元。

2013年12月18日，汇**公司就冯**与其他工作人员胡**纠纷一事提出警告。2013年12月25日，冯**又就与药房工作人员发生纠纷作出书面检查。

2014年2月7日，冯**请病假18天。2月21日，冯**在病假期间，与冯*、李*与汇**公司主管曾*产生纠纷，进而发生肢体冲突，冯**、冯*、李*三人将曾*打伤。当日14点10分，南京市公安局鼓楼区分局中央门派出所出警。2014年4月15日，该所出具的情况说明载明：冯**与曾*产生纠纷进而发生肢体冲突，冯**、李*与冯*三人将曾*打伤，曾*去医院治疗。

2014年2月24日，汇**公司以冯**多次违反劳动纪律，2014年2月7日、2月24日先后打架滋事，严重违反公司规章制度为由，解除双方之间的劳动合同。2014年4月10日，汇**公司将解除与冯**之间劳动关系的决定以书面方式告知南京市高淳区淳溪镇工会。

冯**于2014年4月4日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。该委于2014年6月6日作出宁鼓劳仲案字（2014）第362号仲裁裁决书，裁决书查明冯**2013年中秋节加班1天（9月19日），国庆节加班1天（10月3日），2014年春节加班1天（2月1日）。当事人双方对裁决书查明的该部分事实均不持异议。该委仲裁后，冯**不服裁决，遂诉至原审法院，请求法院判令汇仁恒安公司：1、支付经济赔偿金4914元（1638元×1.5个月×2）；2、支付双休日加班工资7076元（2013年3月至2014年2月），延时加班工资3240元，法定节假日加班工资2245元；3、支付高温费差额520元；4、支付2014年2月工资1184元；5、支付年休假工资680元。

对于双方有争议的事实，原审法院分析认定如下：

1、冯**的延时及双休日加班时间

冯**主张其每天工作8小时（上午8点至12点半，下午2点至5点半），每周工作6天。

被上诉人辩称

汇**公司辩称冯**周一至周五的工作时间是上午8点至12点15分，下午是2点至4点45分，4点45分至5点半是轮流留守（一人一周一次），周六、周日上午是8点至12点，下午是2点至5点半轮流留守（3-4人轮流），其提交有除冯**以外另8名运送工作人员于2014年4月16日签字的《运送工作时间表》、以及运送部门员工胡**、陶**、苏双带、王*高的书面证言予以证明。汇**公司另提交2013年3月至2014年2月的考勤表，其中除2014年2月以外，其余考勤表均有冯**签字。据考勤表载明：冯**双休日加班天数为2013年4月3天、5月4天，6月5天、7月3天、8月4天、9月4天、10月3天、11月4天、12月5天、2014年1月4天，共计39天。冯**的班次均为B班（即白班）。汇**公司提交的双休日冯**值班统计载明：2013年4月至2014年1月期间，冯**每月周六值班轮转一次。

另有冯**申请出庭作证的，与其同属运送部门的证人冯某陈述：上午8点上班，中午12点下班，有时会有延迟，下午2点上班，5点半下班。每天下午的留守情况的确是4点45分至5点半，每人每周一次。

原审法院认证如下：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。

关于延时加班时间，冯**主张延时加班费，其陈述其每天工作8小时，但未能提交证据予以证明，且冯**申请出庭作证的证人冯某亦陈述每天工作的时间是上午8点上班，中午12点下班，下午2点上班，4点45分下班，每人每周一次留守至5点半。故每周冯**正常工作日内总计工作时间34.5个小时（6.75个小时×5天＋0.75小时），因而，冯**不存在延时加班的情形。

关于双休日工作时间，汇**公司提交的《运送工作时间表》，员工签字的日期为2014年4月16日，形成于本案纠纷产生之后，故不能达到其证明目的；其提交证人书面证言，在证人未出庭作证的情况下，不能单独作为定案依据；其提交的双休日冯**值班统计表未经冯**签字确认，亦无法证明冯**的双休日工作情况。因此，原审法院结合经冯**签字确认的考勤表，以及证人冯*的陈述，认定2013年4月至2014年2月期间，冯**双休日加班39天，每天工作时间为6.75个小时。

2、汇**公司已支付的加班工资数额

汇**公司主张已向冯**足额支付了2013年4月至2014年2月期间的加班工资。2013年4月至2014年1月，冯**每月实发工资为1516.97元、1392.97元、1442.97元、1335元、1555.5元、1678元、1823元、1649元、1539元、1674元。其中双休日加班工资3656.5元，法定节假日加班工资450元。汇**公司提交2013年1月至2014年1月期间的工资发放表，以及该份工资表载明冯**每月基本工资为南京市最低工资标准，除2013年7月之外，每月另有满勤奖30元，休息日加班工资发放情况为：2013年4月休息日加班工资394元、5月270元、6月320元、7月335元、8月297.5元、9月270元、10月415元、11月380元、12月270元、2014年1月405元，合计3356.5元，法定节假日加班工资为2013年9月150元、10月150元、2014年2月150元，合计450元。

冯**对于工资发放表上所载的基本工资，以及实发工资数额，不持异议。但认为不是原始的有其签字的工资表，其主张依据汇**公司的劳动工资制度汇编，工资结构应当为基本工资＋100元（基本补助）＋40元（质量服务奖）＋30元（文明服务奖）＋30元（满勤奖）＋100元（岗位补贴）＋学历补贴（40元初中学历或140元中专学历或240元大专学历），因此汇**公司提交的工资表中所包含的休息日加班工资实际应当是津贴，而非加班工资。

原审法院认证如下：依据冯**提交的汇**公司的劳动工资制度汇编所载内容，冯**每月津贴应当为固定数额，而冯**已确认每月基本工资为南京市最低工资标准，实发数额与汇**公司提交的工资表所载一致，而排除每月基本工资数额之后，其他部分的工资数额并非固定数额。因此，对于冯**主张每月工资表中的加班工资实为津贴的意见，不予采纳。汇**公司已支付了2013年4月至2014年2月期间休息日加班工资3356.5元，法定节假日加班工资450元。

3、高温费问题

冯**认为高温费的标准应当是800元，而汇**公司仅支付了280元，应当予以补足。

汇**公司辩称，虽然已发放了高温费280元，但冯**是在室内空调环境中工作，不符合高温费的支付条件，因此其主张高温费无法律依据。对此，冯**称其虽然在室内工作，但是仍需室外运送药材。

原审法院认证如下：《江苏省劳动合同条例》第二十三条规定：用人单位安排劳动者从事高温天气作业和高温作业的，应当采取防暑降温措施，并按照国家和省的规定向劳动者支付高温津贴、岗位津贴。本案中，鉴于冯**的工作内容是运送药材及医疗器械，其部分工作内容不可避免地会在室外完成，且汇**公司已支付了其部分高温费，应当视为其认可冯**存在部分工作在室外进行的情形，汇**公司应当支付冯**6月至9月高温费800元（200×4），其已支付280元，故还应当补发冯**高温费520元。

4、2014年2月份工资问题

冯**主张汇**公司欠发其该月工资1184元。对此，汇**公司确认未发放该月工资，但冯**该月实际出勤3天，故该月工资应当是995元，汇**公司提交考勤表予以证明。

原审认证如下：劳动者病假期间，用人单位应当支付不低于最低工资标准80%的病假工资。2014年2月7日起，冯**因病休假，2月24日，汇**公司与其解除劳动合同。冯**在职期间每月平均工资为1638元，2014年2月实际出勤3天。因此，汇**公司应当支付而未支付冯**该月工资1205.79元（1638÷21.75×3＋1480÷21.75×18×80%）。

5、冯**是否知晓汇**公司关于员工打架将被开除的规定

汇**公司陈述，2010年1月17日，公司职工代表大会制定了相应的规章制度，规定员工打架系严重违反公司规章制度的行为，将被开除，其提交具有职工代表签字的大会决议。对此，冯**不予认可，辩称并不知晓这一规定。

冯**提交的《汇仁恒安劳动工资制度汇编》第6条规定，吵架罚100元，打架罚200，并开除。

原审认证如下，汇**公司经过民主程序制定了相应的规章制度，冯**提交的《汇仁恒安劳动工资制度汇编》亦载明“打架将被开除”，故冯**辩称其不知晓打架将被开除这一规定的意见，不予采纳。

本案一审的争议焦点为：1、汇**公司是否已足额支付冯**加班工资；2、汇**公司是否存在违法解除劳动合同的情形。

关于汇**公司是否已足额支付冯**加班工资的问题。原审法院认为，用人单位安排劳动者加班，应当及时足额支付加班工资。本案中，冯**申请劳动仲裁的时间是2014年4月4日，故汇**公司应当支付冯**2013年4月至2014年2月期间加班工资。冯**每周工作时间为41.25小时（34.5＋6.75），超过正常工作时间1.25小时（41.25-40），故2013年4月至6月，冯**应得双休日加班工资232.76元［（1320＋30）÷21.75÷8×1.25×（3＋4＋5）×200%］，2013年7月至2014年2月，冯**应得双休日加班工资585.78元［（1480＋30）÷21.75÷8×1.25×（3＋4＋4＋3＋4＋5＋4）×200%］，法定节假日加班工资624.83元［（1480＋30）÷21.75×3×300%］，合计1443.37元。因此，如前所述，汇**公司已足额支付了冯**加班工资。故冯**要求汇**公司补足加班工资的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

关于汇**公司是否存在违法解除劳动合同情形的问题。原审法院认为，劳动者患病，在规定的医疗期内，用人单位除依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之外不得解除与劳动者之间的劳动合同。本案中，冯**在职期间多次与人发生争执，且2014年2月21日，其在病假期内酒后伙同他人将第三人曾明打伤，违反了汇**公司的规章制度，汇**公司据此解除双方之间的劳动合同，且在冯**起诉至法院前，以书面方式通知了工会，该行为未违反法律规定。因此，冯**主张汇**公司支付经济赔偿金的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。

如前所述，汇**公司未支付冯**2014年2月份工资，故冯**主张补发该月工资1184元的诉讼请求，予以支持。汇**公司仅向冯**支付了高温费280元，故冯**要求补足高温费520元的诉讼请求，予以支持。冯**主张汇**公司支付其年休假工资的诉讼请求，不属于法院劳动争议案件受案范围，故原审法院对此不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第二项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、汇**公司于判决生效后十日内一次性支付冯**2014年2月工资1184元；二、汇**公司于判决生效后十日内一次性支付冯**高温费520元；三、驳回冯**的其他诉讼请求。

原审宣判后，冯**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人在上诉人医疗期间无故解除双方之间的劳动合同，违反了劳动合同法第四十二条第三款的规定，属违法解除，应当支付违法解除赔偿金。1、上诉人于2014年2月20日因糖尿病严重而就诊，医院开具了4天的病假，病情未好转而再次就诊，医院开具休假一周的病假单，医疗期应于3月结束，但被上诉人于2月24日就作出解除通知。根据劳动合同法第四十二条的规定，此时不得解除劳动合同。2、解除劳动合同的理由不成立。2月21日上诉人并没有带人到项目部寻衅，从中**出所的材料可看出双方发生肢体纠纷，且事后双方就此事已调解结案。被上诉人再次就此事处罚属于重复处罚。2月21日上诉人处于医疗期，此时上诉人的身份并不是劳动者，其行为不受被上诉人规章制度调整，被上诉人以此开除，理由不成立。3、被上诉人解除所依据的规章制度上诉人并不知晓，且在解除前被上诉人并未依法定程序通知工会，听取工会的意见，而是在仲裁期间后补的工会程序材料。（二）关于加班工资问题，原审法院未查明事实，判决与事实部分自相矛盾。被上诉人认可双休日加班39天，而依原审法院认定却不存在双休日加班。被上诉人提交的双休日加班时间统计表足以证明上诉人每天实际工作时间就是8小时，而不是原审认定的6.75小时。从被上诉人提交的工资表看，加班天数与加班费的支付相矛盾，同样的天数支付的加班费不一样。进一步证明该工资表是被上诉人为应诉而伪造的结果，是将每月工资总额随意拆分的虚假材料，而原审法院认定该表中的加班工资支付数额，明显错误。（三）根据举证规则，作为用人单位应提交真实的工资表和考勤表。原审中，上诉人一再陈述，在职期间的工资表均有本人签字，而被上诉人提交的只记载上诉人一人的所谓工资表没有上诉人签字，是伪造的，不能证明被上诉人已支付加班费。被上诉人提交了所有劳动者在一张表上的考勤记录，试想，连考勤表都要签字的用人单位，对于涉及钱款支付的工资表却没有劳动者签字，目的只有一个，就是不敢拿出真实的工资表来，否则就要支付劳动者加班费。原审法院在加班天数和加班费数额明显不符常理的情况下，在没有劳动者签字确认的前提下，认定了造假的工资记录中的加班费，明显不公。上诉人提交的一组照片及网上入职的收入标准，足以证明除最低工资标准外，有270元系补助和津贴，这部分费用却被单位以休息日加班工资的名目计发，因此，原审统计的休息日加班工资3356.5元中，至少有2700元是补助和津贴，并不是加班费。综上所述，请求撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人赔偿金4914元、双休日加班工资7076元、延时加班工资3240元、法定节假日加班工资624元。

被上**安公司辩称：（一）被上诉人与上诉人解除劳动合同是合法的。上诉人严重违反了被上诉人的规章制度，带人到公司打架，严重扰乱单位的正常工作秩序，被上诉人依据规章制度和劳动合同法、劳动法的规定，解除与上诉人的劳动合同，属于合法解除，无须支付经济赔偿金。（二）被上诉人已足额支付了双休日加班工资，不存在拖欠问题。上诉人在原审和仲裁时候均没有提供其加班的相应证据，因此，关于加班工资的请求没有法律依据，应予驳回。（三）被上诉人在原审中已明确说明工资通过银行代发，因此，所有员工都没有工资条。综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持。

本院查明

本院审理期间，双方当事人对原审查明的无争议事实均不持异议，本院直接予以确认。

本院审理期间，上诉人提交了以下证据：证据一：录音资料，证明上诉人已将病假条交给被上诉人。证据二：被上诉人盖章的劳动制度汇编复印件，其中第三条载明上班时间吵架打架会被单位开除，但本案所涉事情发生时上诉人不在上班。证据三：张**签字的表格，证明被上诉人每月发工资都制作工资表，且有劳动者签字。证据四：银行快递单，证明上诉人在医疗期内已将病假单快递给公司，公司拒收。证据五：被上诉人招聘员工时承诺工作时间是每天8小时。证据六：运送药房岗位职责，证明上诉人每天工作时间是8小时，每天17：30下班。证据七：2013年1、2、10月工资表，该工资表从公司复印而来，证明被上诉人在原审期间提供了虚假的工资拆分明细。被上诉人对上述证据质证如下：被上诉人认为证据一不属于新的证据。对于证据二，被上诉人对其真实性不认可，并认为单位的规章制度在原审中已提交，是经过职代会讨论通过的，而单位并没有上诉人所提交的这种制度汇编。被上诉人对证据三的真实性不认可，认为公司没有这个岗位职责，同时认为，上诉人向法庭申请的证人也认可了单位关于晚班工作安排和时间安*对于证据四，因张**本人与被上诉人也有劳动争议，其为上诉人作证没有证明效力。对于证据五医疗费发票，真实性不持异议，事发时上诉人处于医疗期也没有异议，但在医疗期内严重违纪单位依然有权解除劳动关系，更何况上诉人是在病假期间特意带人来单位闹事打架，被上诉人认为性质更为恶劣。对于证据六的真实性不认可。对证据七工资条本身的真实性有异议，公司通过银行代发工资，没有制作过这样的工资条，也没有让劳动者签字，但被上诉人对工资条上的工资数额没有异议。

二审中，上诉人申请证人张**到庭作证，张**陈述，其于2012年12月入职汇**公司，2014年12月16日离职，一开始在工资条上签字，签了几个月后就不给签了，考勤表上的字是证人所签，其于周一到周六上班。其月工资由基本工资1620元、保险补贴100元以及满勤奖、学历补贴等构成。被上诉人陈述工资通过银行打卡发放，工资表只在2012年到2013年上半年要求劳动者签字，因工作量太大，2013年中期开始就不要求劳动者签字了。本院要求被上诉人提供有劳动者签字的工资表，被上诉人在限定期限内向本院出具说明一份，载明因公司在搬家过程中不慎遗失部分资料，故无法提供由劳动者签字的工资表。

本院另查明，被上诉人原审中提供的运送时间表等证据显示，上诉人工作时间为周一至周五上午8：00－12：15，下午14：00－16：45，一人一周一次工作至17：30，周六或周日工作时间与平日大致相同。

以上事实，有当事人陈述、运送时间表、证人证言等证据证实。

本院认为

本案二审的争议焦点为：1、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法；2、上诉人主张的加班工资是否具有事实与法律依据。

关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2014年2月21日，上诉人冯**与他人一起，与被上诉人的主管曾明发生肢体冲突，并将其打伤。同年2月24日，被上诉人以上诉人严重违反公司规章制度为由，解除了双方之间的劳动合同。冯**提出其不知晓单位的规章制度，但其自己提交的劳动工资制度汇编中亦有“打架罚200，并开除”的规定，因此，对冯**关于其不知晓单位规章制度的上诉意见，本院不予采纳。冯**上诉称，事发时其正处于医疗期内，其不应受单位规章制度约束，且被上诉人不能在其医疗期内解除劳动合同，被上诉人解除劳动合同并未经过工会程序。对此，本院认为，冯**作为被上诉人单位员工，应当遵守单位的规章制度，其因工作上的问题与主管发生争执，并将对方打伤，尽管其当时正处于休病假期间，但仍应负有遵守单位规章制度、维护单位正常生产经营秩序之义务。对于处于医疗期的职工，如其严重违反单位规章制度，用人单位有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，解除劳动合同。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，被上诉人在冯**起诉至法院前，已以书面形式通知了工会。综上，被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，不违反法律法规的规定。

关于第二个争议焦点，本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《江苏省工资支付条例》第十七条第一款规定：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。本案中，汇**公司作为用人单位依法应当提供有劳动者签字确认的工资发放记录及工资构成明细，但其并未提交相关证据。二审期间，汇**公司亦陈述在2012年至2013年上半年其单位的工资表有劳动者签字，但在本院规定的期限内，其未能向法庭提供相关的由劳动者签字的工资表，因此，被上诉人汇**公司依法应承担举证不能的法律后果。汇**公司在原审期间提交的2013年1月至2014年1月的工资发放表，上诉人冯**对工资总额不持异议，但对工资构成明细不认可，故本院对该工资发放表中的工资构成明细不予确认。原审法院根据该工资发放表认定汇**公司已支付2013年4月至2014年2月休息日加班工资3356.5元、法定节假日加班工资450元，证据并不充分。冯**主张其每月工资中除最低工资标准外，其余为补助与津贴，而本案当事人双方一致认可冯**在职期间平均工资为1638元，故加班工资的计算基数应为1638元。

用人单位每周至少保证劳动者休息1天，每周工作时间不超过40小时。根据已查明事实，冯**每天上班7小时，每周一次留守，比平日上班多0.75小时，不存在延时加班情形。冯**每周工作时间总计为42.75小时（7小时×6＋0.75小时），每周超过法定工作时间2.75小时，该部分加班时间应按200%计算加班工资，因此，被上**安公司应支付2013年4月至2014年2月期间休息日加班工资2018.4元（1638元／21.75／8＊2.75＊39＊2）。对于法定节假日加班，双方均认可冯**共加班3天，法定节假日加班工资为677.8元（1638元／21.75＊3＊3），冯**上诉主张法定节假日加班工资624元，未超过法定标准，予以支持，故被上**安公司总计应支付上诉人冯**加班工资2642.4元（2018.4元＋624元）。

综上，上诉人冯**关于加班工资的上诉请求，本院部分予以支持，冯**关于违法解除劳动合同的上诉理由不能成立，对其该项上诉请求，本院不予支持。原审法院对加班工资的认定存在不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《江苏省工资支付条例》第十七条第一款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3267号民事判决第一、二项。

二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3267号民事判决第三项。

三、汇**公司于本判决生效之日起十日内一次性支付冯**加班工资2642.4元。

四、驳回冯**的其他上诉请求。

一、二审案件受理费各10元，均予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日