上诉人南京盛**有限公司与上诉人吴**债务及挂靠纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京盛**有限公司（以下简称盛**司）与上诉人吴**债务及挂靠纠纷一案，原审法院于2014年2月11日作出（2013）高商初字第250号民事判决，盛**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日作出（2014）宁*终字第1740号民事裁定，将该案裁定发回重审。原审法院于2015年1月26日作出（2014）高商初字第192号民事判决。双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月5日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月5日、2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人盛**司的委托代理人谷勇敢、曹*，上诉人吴**的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

盛**司原审诉称，盛**司是由南京市**程有限公司第一分公司（以下简称六建一分公司）和南京环**限公司第三分公司（以下简称环达三分公司）改制而成。2000年12月30日，高淳县深化建筑企业改革领导小组办公室批复，同意六建一分公司的改制方案，其中明确改制前项目部原有债权、债务由项目部经理个人承担，由改制后企业即高淳县**程有限公司（以下简称一建公司）负责收缴。公司改制前1998年-2000年期间，吴**项目部有六个项目进行了施工，分别是镇江河滨饭店、高淳县公安局指挥中心综合楼、高淳县公安局传达室及附属工程、高**民医院病房楼、高**待所、高淳县桠溪税务所。在改制内部清产核资时，暂按合同价计算了吴**应缴纳的管理费为231425元，吴**签字确认。改制后，2001年期间，吴**项目部又施工了高淳县建设局办公楼、高淳县地方税务局办公楼两个项目，经盛**司单方核算，吴**应向公司缴纳管理费208583.88元。基于以上事实，盛**司多次向吴**通知让其出面与公司结算管理费用，出具付款计划书，但吴**一直以各种理由推托不与公司结算，盛**司根据公司掌握的材料单方核算，吴**在改制前应缴纳的管理费应变更为263991元，已付款148146.31元，尚欠115844.69元，改制后的管理费208583.88元至今未付，共计应缴纳的管理费为324428.57元。盛**司多次催要，吴**拒不结算给付，故诉至法院，请求依法判令：1、吴**给付盛**司管理费324428.57元；2、吴**承担本案诉讼费用。

吴**原审辩称：1、盛**司所述的事实有错误。首先，吴**所施工的8个工程，其中镇江河滨饭店、高淳县公安局指挥中心综合楼、高**民医院病房楼、高**待所、高淳**务所等5个工程吴**并没有挂靠在盛**司施工，而是挂靠环**司施工，所以在5个工程的施工中盛**司与吴**之间不存在挂靠关系，双方也没有任何的关联行为。其余的3个工程也就是高淳县公安局传达室及附属工程、高**设局、高淳县地方税务局的工程，吴**虽然挂靠在盛**司施工，但对是否应当缴纳管理费、应缴纳多少管理费，双方并没有进行过任何协商，吴**也从未有签字确认过欠盛**司的任何管理费用，所以盛**司认为吴**改制前的管理费已经进行了签字确认是不符合客观事实的；其次，相关法律法规禁止建筑工程挂靠施工，盛**司要求吴**向其缴纳管理费，双方既没有合同依据，也没有法律上的依据。2、盛**司在吴**挂靠经营期间，已单方扣留了吴**的部分工程款，同时扣留了吴**为盛**司装修的公司办公楼、宿舍楼等工程的大部分工程款，所以，即使吴**要向盛**司缴纳一定的管理费用，吴**也已经遭盛**司予以了扣除，对多扣除的部分吴**将保留向法院提起诉讼的权利。综上，吴**认为盛**司诉称与客观事实不符，盛**司要求吴**向其支付挂靠期间的管理费用没有事实根据和法律依据，请求法庭查明事实，依法驳回盛**司对吴**的诉讼请求。

盛**司为支持其主张向原审法院提供如下证据：

第一组证据（改制前吴**应缴纳管理费）：1、2000年12月30日高淳县深化建筑企业改革领导小组办公室高*改办（2000）38号《关于南京市第六建筑安装工程公司第一分公司改制方案的批复》，证明盛**司有权向吴**主张权利；2、吴**项目部2000年清产核资内部结算清单1份，清单上载明吴**项目部所实施的5个项目应向公司缴纳的管理费231425元，上交税金202353元，合计433778.90元，该清单上有吴**签字，与证据3产权界定审批表中记载的吴**项目部应缴纳的税金、管理费433800元相对应，证明吴**项目部应缴纳的税金、管理费的对象为六建一分公司，改制前项目部的管理费用应由吴**承担；3、项目部产权界定审批表1份，载明吴**项目部隶属六建一分公司，应缴税金、管理费为433800元；4、江苏省**民法院（2013）宁民终字第1687号民事判决书1份，证明产权界定申请表依法有效，所产权界定申请表所列债务系对盛**司的欠款；5、南京**造价事务所《对高淳县公安局指挥中心综合楼工程决算的审计报告》1份，证明吴**项目部对县公安局所承建项目的缴纳管理费的基数是应以决算数额进行计算其管理费用，而不是原来暂按合同价计算的231425元；6、盛**司制作结算表1份，证明盛**司按照吴**的工程决算价计收管理费税金。第二组证据（改制后吴**应缴纳管理费）：7、公司章程，章程第43条、44条对于项目部在承接工程后资金的管理及管理费的缴纳进行了明确的约定，证明项目部所有的资金应进公司帐户，公司应扣除行业管理费、企业管理费以及应缴纳的税金，具体方法授权董事会制定，吴**应向盛**司缴纳管理费税金的依据；8、董事会决议1份，公司董事会明确了收费的比例；9、高淳县建设局建筑装饰工程施工合同1份，该合同约定由六建一分公司施工，证明吴**项目部具体施工该工程；10、高淳县审计局的审计意见书，证明审定高淳县建设局办公楼内装修工程造价金额为205518.61元、外装修金额为1229450.01元；11、高淳县地方税务局建筑装饰工程施工合同1份，证明承包方为六建一分公司，吴**项目部具体施工该工程；12、江苏天**苏天业工（2002）1738号审计报告，证明高淳县地方税务局综合楼、附房、门卫等工程，综合楼内装饰工程审计价为1132741.58元、塑钢门窗造价474683.53元、外墙部分工程审定价为3450961.50元，吴**项目部应按照董事会收费标准计算吴**应向盛**司缴纳管理费的标准；13、结算表1份，证明盛**司应向吴**收缴管理费、税金的金额；14、南京宁**限公司登记材料2份，该公司是吴**于2003年设立的装饰公司，证明吴**确认自己自1999年至2002年系六建一分公司装饰工程公司的项目经理；15、2001年2月5日改制后的盛**司决议1份，其中有公司关于董事的分工，证明吴**是盛**司董事，主管装饰装潢工作；16、2003年6月1日盛**司董事会决议1份，证明吴**任公司业务副总经理，吴**与盛**司不是挂靠关系，而是内部承包关系；17、南京市高淳区建工局出具的证明材料1份，证明环达三分公司吴**项目部参加了六建一分公司改制的情况；18、六建一分公司文件1份，内容是蒋某分管环达三分公司，证明环达三分公司接受六建一分公司管理；19、高淳区建工局会议纪要1份，证明环达三分公司资产归改制前的六建一分公司所有；20、资产清查工作通知1份，证明环达三分公司纳入六建一分公司改制；21、劳动合同1份，证明盛**司与吴**之间曾经建立过劳动合同关系，六建一分公司与环达三分公司之间的关系及证明吴**与盛**司之间不是挂靠关系；22、一建公司高*（2003）021号文件1份，内容关于在淳项目部收取管理费的相关事项，证明在2003年6月1日之前公司将收费标准下调至2.5%，证明管理费的收取标准；23、2003年1月29日董事会决议1份，证明董事会决议明确按照2.5%收取管理费；24、1999年4月14日南京环**限公司（以下简称环**司）股东会会议纪要1份，证明：环**司向项目部收取的1%的管理费系环**公司收取的项目管理费，分公司收取的企业管理费、行业管理费不属于同一收费；环**司规定分公司负责主管部门的行业管理费用，承担业务费用；分公司承接项目需由环**公司签订，分公司不得对外签订合同，反驳吴**提出的合同系环**司签订不属于环达三分公司项目的主张。

吴**对盛**司所举证据发表如下质证意见：

对第一组证据：对证据1、2、3、4、5真实性不持异议，对证据14、证据20真实性有异议；针对盛**司举证的证据1、证据2，吴**举证改制前的5份建设施工合同，反证盛**司与吴**在改制前双方没有债权债务关系；对证据2中吴**一栏签字不予认可，不是本人所签，该份证据是盛**司内部进行的核算，不能证明双方存在债权债务关系，也不能证明吴**欠盛**司管理费231425元；对证据3，资产界定审批表上载明的资产和相关金额部分存在虚假；对证据4，与本案无关联；对证据6，系盛**司单方计算，不予认可；改制前吴**与环达三分公司之间是挂靠法律关系，对外联系和承建工程是由吴**联系后承建，然后以环**司名义签订合同，由吴**项目部施工，施工过程中工程项目的资金、人员的都是由吴**个人出资和组织，项目部资产也属于吴**所有，盛**司举证的第一组证据均不能证明吴**与环达三分公司是内部承包关系，也不能证明双方存在债权债务关系。

对第二组证据：对证据17、18、19、20及盛**司关于环达三分公司与六建一分公司之间关系、改制过程的陈述及相关证据均无异议；对证据13，系盛**司单方计算，不予认可；对证据14，非原件不予质证；对证据7、8、23、24，真实性无异议，但不能达到盛**司证明双方系内部承包关系的目的；对证据21，不予认可，履历表和劳动合同不是真实的，吴**不是盛**司职工，自改制到现在盛**司没有向吴**发放过分红和工资。

吴**为支持其抗辩提供如下证据：

第一组证据：审计报告2份，第1份是盛**司举证的江苏天**苏天业工（2002）1738号审计报告，证明吴**挂靠盛**司所承建的高淳县地方税务局一至三层的外装饰工程，最后审计是以吴**控股的南京宁**限公司进行的审计；第2份审计报告是高淳县审计局出具的高审意（2004）8号审计意见书，证明吴**挂靠盛**司所装修的高淳县建设局室内外装饰工程，最后决算和审计以吴**控股南京宁**限公司名义进行的审计。上述2份证据充分证明盛**司、吴**之间系挂靠关系。

第二组证据：1、收款收据，证明在2000年5月16日南京**程公司在吴**所装修的高淳县公安局工程中收取吴**10万元管理费；2、情况说明1份，证明吴**已向环**司缴纳10万元管理费用，所以该款应从盛**司诉请中改制前的债务中抵扣。

第三组证据：吴**为盛**司所装修的办公室，盛**司代理人吴**与吴**的代理人王**确定绘制的草图及确定的工程量，证明吴**为盛**司装修工程款应在改制前债权债务中予以抵扣。

第四组证据：1、加工合同1份，证明高*县地方税务局的门窗是和高*塑钢门窗厂签订的；2、协议1份，证明涉及高*县地方税务局的室外玻璃幕墙工程是由南京**限公司幕墙工程分公司（以下简称金**司）签订的合同。上述两份合同，实际不是盛**司签订的，盛**司主张要求吴**向其缴纳管理费用没有事实依据。

第五组证据：盛**司举证的证据1、证据2及改制前的建设工程施工合同5份，证明改制前吴**与环达三分公司之间是挂靠法律关系，虽以环**司名义签订合同，实际由吴**对外联系并施工，施工过程中工程项目的资金、人员的都是由吴**个人出资和组织。

证人蒋*证言，证明吴**不是盛**司职工，改制时项目部资产评估存在虚假成分，吴**挂靠期间未明确管理费，吴**为盛**司装潢过办公室。

盛**司对吴**所举证据发表如下质证意见：

对第一组证据，真实性不持异议，对其证明目的有异议，这两份证据能证明高淳县建设局及地方税务局两个工程是六建一分公司承建，且证人表示在其任职期间没有委托过给吴**进行结算。

对第二组证据，真实性不持异议，关联性有异议，盛**司庭审中举证的1999年4月14日环**司股东会会议纪要载明环**公司收取的1%的管理费是总公司收取的项目管理费与分公司收取的行业管理费是不同的收费；改制前所确认债务的时间是在吴**缴纳该费用之后，该笔费用与本案无关联。

对第三组证据，签订草图的吴**已去世，无法核实其真实性，对于材料分析表，是吴**单方制作，没有任何一方的签名，盛**司不予认可。

对第四组证据，真实性不持异议，关联性有异议，不能证明吴**的证明目的，盛**司举证的建设工程施工合同证明其与高淳县地方税务局签订了总的装饰工程承包合同，其中包含了吴**举证的上述工程，两个工程均是其总承包并由吴**项目部施工，吴**应向盛**司缴纳管理费用，至于其工程分项及材料采购如何进行，与本案盛**司要求吴**项目部承担管理费用没有关联性。

对第五组证据，对改制文件及结算清单真实性不持异议；对5份合同没有原件，真实性不能确认，这些合同部分是以环达三分公司名义签订的，但后面加盖环**司印章，说明这些工程是环**司承接的工程。

对证人证言，对于吴**参与改制部分证言，没有异议；对资产评估是虚假的证言不予认可；对证言吴**不是其职工，这与其举证吴**的履历表及劳动合同等书证有矛盾，不予认可；对吴**替盛**司做了相关工程的证言与本案无关联，不予质证。

盛**司、吴**双方所举证据经庭审质证、认证，原审法院认证意见如下：

对盛**司所提供的第一组证据：吴**对证据1、2、3、4、5真实性均认可，但认为证据2、3中签字不是吴**本人签字，经原审法院释明后未提交书面鉴定申请，证据4与本案无关联，证据6系盛**司单方计算不予认可。原审法院认为，证据2、3系证据1改制文件的组成部分，证据4系生效法律文书，其中查明事实与案涉改制过程互相印证，证据1、2、3、4、5能证明相关案件事实，予以采纳；证据6系盛**司的单方计算，无双方签字，不予采纳。

对盛**司所提供的第二组证据：吴**对证据17、18、19、20、24及盛**司关于环达三分公司与六建一分公司之间关系、改制过程的陈述及相关证据均无异议，对上述证据予以采纳；证据13系盛**司单方的计算，无双方签字，不予采纳；证据14，系复印件吴**不予质证，不予采纳；吴**对证据7、8、9、10、11、12、15、16、22、23、24，真实性无异议，但认为不能证明盛**司主张的内部承包关系及应缴管理费比例的事实，原审法院认为上述证据能证明相关案件事实，予以采纳；吴**对证据21不予认可，盛**司确实在改制后没有向吴**发放过工资，也无其他证据佐证吴**系盛**司职工，该证据不予采纳。

对吴**所提供的证据：第一组证据，盛**司对其真实性认可，能证明相关案件事实，予以采纳；第二组证据，盛**司对其真实性认可，但认为该笔费用缴纳的时间在改制之前，与本案无关联性，盛**司抗辩理由成立，该组证据不予采纳；第三组证据，系施工草图及吴**单方制作的材料分析表（无签字），盛**司不予认可，该组证据不能证明系确定的债权，不能构成抵销债务的法定事实，吴**可另行主张，该组证据不予采纳；第四组证据，盛**司认可其真实性，能证明相关案件事实，予以采纳；第五组证据，盛**司对改制文件真实性认可，与改制文件及双方当事人陈述能相互印证，能证明改制债务形成的相关案件事实，予以采纳；证人证言，对其中关于吴**参与改制、改制前不是盛**司职工部分的证言，能与其他证据相互印证，予以采纳；对其中改制资产评估有虚假的证言，无其他证据证明，不予采纳；对其中吴**为盛**司装修过办公室的证言，与本案无关联，不予采纳。

一审法院查明

原审法院经审理查明，盛**司是由六建一分公司及环达三分公司改制而成。2000年12月30日，高淳县深化建筑企业改革领导小组办公室批复，同意六建一分公司的改制方案，其中明确改制前项目部原有债权、债务由项目部经理个人承担，由改制后企业即高淳县**程有限公司（以下简称高淳一建公司，后更名为盛**司）负责收缴。环**司成立于1994年，六建一分公司作为股东出资给环**司，成立了环达三分公司，环达三分公司在1998年4月之前独立经营，1998年高淳**程局将环达三分公司划归六建一分公司，由六建一分公司经营管理。2000年，环达三分公司纳入六建一分公司一并进行了改制。改制前，1998年至2000年期间，吴**以环**司（三分公司）及六建一分公司名义承包了镇江河滨饭店、高淳县公安局指挥中心综合楼、高淳县公安局传达室及附属工程、高**民医院病房楼、高**待所、高淳县桠溪税务所的装饰装修等工程，六个工程均由吴**项目部实际进行施工。2000年6月30日，高淳县深化建筑企业改革领导小组办公室、六建一分公司、高淳**程局对吴**项目部进行了资产产权界定，并制作项目部产权界定审批表，载明吴**项目部应交税金、管理费433800元，负债5035300元，净资产164200元。2000年10月17日，对吴**项目部进行了清产核资，确认吴**项目部暂按合同价计算应缴纳的管理费为231425元，后吴**支付了148146.31元。改制后，2000年至2001年期间，吴**以六建一分公司名义承包了高淳县建设局室内外装饰工程、高淳县地方税务局办公楼室内外装修装饰工程及安装塑钢门窗工程，两个工程均由吴**实际组织施工，并以吴**控股的南京宁**限公司名义进行了审计、结算。盛**司向吴**就上述工程要求缴纳工程管理费无果，引起纠纷，诉至法院。

原审法院另查明，吴**在盛**司改制后成为盛**司股东，盛**司未向吴**发放过工资，盛**司未为吴**缴纳过相关职工社会保险和医疗保险；案涉工程盛**司、吴**之间均未签订相关内部承包合同。

本院认为

本案争议的焦点为：1、关于改制前的债务，是按改制文件确定还是按工程审计价确定数额？吴**是否已付清？2、关于改制后的两个案涉工程是挂靠关系还是内部承包关系？吴**应否向盛**司缴纳管理费？

原审法院认为，关于第一个争议焦点：1、盛**司与吴**均认可吴**已支付148146.31元的事实，均认可暂按合同价办理清产核资内部结算吴**应缴纳管理费的数额为231425元；2、盛**司与吴**均认可案涉改制前形成的缴纳管理费争议为债务纠纷；3、盛**司认为清产核资内部结算清单载明“暂按合同价办理”，吴**应按工程审计实际价格计算向盛**司缴纳管理费；吴**抗辩称该清单及产权界定审批表上签名不是其本人所签，改制过程中又向环达三分公司缴纳了100000元管理费，充抵后应不欠盛**司债务了。原审法院认为，案涉企业改制系政府将国有企业资产经过法定程序作价卖给个人或私营主体，改制过程中“暂按合同价”确定的吴**债务数额是对国有资产的暂作价，改制后如该国有资产实际价值有溢价，则应由政府处理，故盛**司要求向吴**按工程审计价格计算收取溢价部分管理费的诉请缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持；吴**抗辩称清产核资内部结算清单及产权界定审批表上签名不是其本人所签，但经原审法院释明后在规定期限内未向原审法院递交进行笔迹鉴定的书面申请，且案涉吴**项目部改制资产已按改制文件入股盛**司公司14年之久，故吴**该抗辩理由不成立，原审法院不予采纳；吴**抗辩称改制过程中于2000年5月16日向环达三分公司缴纳的100000元管理费应在其改制债务中231425元予以充抵，而改制清产核资内部结算清单形成于2000年10月17日，吴**没有证据证明该100000元在改制时未纳入计算，故吴**该抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。原审法院认为，吴**应欠盛**司改制形成的债务为231425元-148146.31元＝83278.69元。

关于第二个争议焦点：案涉改制后的两个工程均以盛**司名义签订合同，但盛**司与吴**之间无内部承包合同，吴**施工过程中盛**司未对工程项目进行财务管理、参与施工、发放工人工资，最后均以吴**控股的南京宁**限公司名义进行了决算、审计；吴**系盛**司股东，盛**司从未向吴**发放过工资，也未为吴**缴纳过相关职工社会保险和医疗保险。原审法院认为，吴**项目部无施工资质，案涉改制后的工程是吴**项目部挂靠盛**司进行施工，相关法律法规禁止建筑工程项目挂靠施工，盛**司向吴**主张挂靠管理费没有法律依据，故对盛**司要求吴**缴纳改制后的案涉工程挂靠管理费208583.88元的诉请，不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、吴**于判决生效后10日内向盛**司支付欠款83278.69元；二、驳回盛**司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费6066元，由盛**司负担4917元，吴**负担1149元。

二审裁判结果

盛**司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清。一、根据改制文件及清产核资项目内部结算清单的内容，该债权额系暂按工程合同价计算的数额，最终债权额应按审计价计算的数额为准，原判决认定改制前吴**应交管理费系盛**司对吴**享有的债权，但没有按吴**实际债务数额判决其履行债务，差额32566元。二、改制后吴**应缴的管理费，也是吴**按照公司章程规定应当向盛**司履行的债务。改制后至2003年，吴**系盛**司的股东、董事、副总经理及项目部经理，吴**项目部所施工的高**税局、高淳县建设局两个工程均是财政资金投资项目，必须经招投标才能确定施工单位，并不是吴**自揽后挂靠施工，而是盛**司承接后交由吴**施工，吴**填写的履历表和劳动合同均证明吴**系盛**司的项目经理及职工，并非挂靠施工。吴**作为盛**司的决策层人员，签署并接受公司章程，应当交纳行业管理费、企业管理费和税金。该费用不是挂靠施工的管理费，而是项目部应当缴纳的承包费，是吴**对盛**司的负债，原审认定为管理费错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判吴**给付盛**司324428.57元，一、二审案件受理费由吴**负担。

吴**针对盛**司的上诉意见辩称：一、盛**司主张原审少算改制前的管理费不能成立。即便改制的债权债务成立，也只能据此计算吴**在改制前应交纳的管理费，而该债权债务表上注明按当时合同价结算。现盛**司要求按审计价结算，没有依据。二、盛**司要求吴**交纳改制后的管理费没有依据。吴**系挂靠盛**司经营，并不是对方职工或工作人员。吴**项目部的资产全部属于吴**个人所有。吴**后来也成立了自己的公司，改制后的工程是由吴**自己成立的公司与建设方进行决算审计。对方公司内部章程对吴**没有约束力。综上，请求二审法院驳回盛**司的上诉请求。

吴**不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。一、盛**司不是原审认定的由六建一分公司改制而成，而是由高淳县**有限公司和六建一分公司改制而设立，环达三分公司只是环**司的内设机构，没有领取工商执照。1998年至2000年期间，吴**以环**司的名义承包了镇江河滨饭店、高淳县公安局指挥中心综合楼、高淳县公安局传达室及附属工程、高淳**病房楼等四个工程，该四个工程并非原审认定的以环达三分公司的名义承包。二、吴**对于内部结算清单上载明的231425元管理费不知情，没有签字确认，且该管理费不属于改制形成的债务。即使是改制形成的债务，也不能改变系管理费而派生的债务，盛**司要求吴**缴纳该费用无法律依据。退一步说，即使是改制前的工程，吴**应当缴纳管理费，也只应当缴纳以盛**司名义承包的管理费。吴**以环**司名义承包的管理费应当交给环**司，况且吴**已经缴纳10万元管理费给环**司，不应再向盛**司重复缴纳。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回盛**司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由盛**司承担。

盛**司针对吴**的上诉意见辩称，原审判决就相关事实的认定证据充分。一、关于吴**与环达三分公司的关系，原审查明情况属实。二、双方结算依据应该是资产内部核算清单和产权界定表。三、吴**认为其只应向环**司交纳管理费，不应向盛**司交纳管理费，该陈述与资产清单及界定表内容相矛盾。吴**向环**司另行交纳的管理费与应该交纳给盛**司的管理费并存。综上，请求驳回吴**的上诉请求。

对于原审法院查明事实部分，盛**司认为吴**不仅是盛**司的股东，还是盛**司的副总经理、董事和项目经理，原审漏查此事实。吴**认为其于1998年至2000年期间承接的工程系以六建一分公司、环**司名义承接，从未以环达三分公司名义承接；其认可担任过改制后盛**司的董事，但没有担任过副总经理等其他职务。双方对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。

二审中，吴**对盛**司提供的《建筑企业项目部产权界定审批表》、2003年1月29日及2003年6月1日一建公司《董事会决议》上“吴**”的签名的真实性提出异议，并申请对该三份文件上吴**签名的真实性进行鉴定。本院依法委托南京师**定中心对上述文件中的签名进行鉴定。在鉴定过程中，盛**司认为吴**申请鉴定的三份文件均于2000年前后形成，与吴**现在的书写习惯可能不同，要求与当时的样本进行比对，经双方确认，均同意以2001年6月10日高淳县地方税务局与南京**门窗厂的《加工合同》上“吴**”的签名作为比对样本。因该合同上“吴**”的签名较单一，本院又应鉴定机构的要求提供了吴**的现签名样本。南京师**定中心于2015年11月5日出具《鉴定意见书》，载明鉴定过程中认定《建筑企业项目部产权界定审批表》中“吴**”的签名系激光打印或复印形成；出具鉴定意见为：1、依据检材条件，倾向性认为，署期为“2000年6月30日”的《建筑企业项目部产权界定审批表》中项目经理签字处“吴**”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写形成；2、署期为“2003年6月1日”的《董事会决议》中“吴**”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写形成；3、署期为“2003年元月29日”的《董事会决议》中“吴**”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写形成。该《鉴定意见书》经质证后，盛**司提出异议，南京师**定中心出具了书面回复意见。盛**司申请对上述检材重新鉴定，本院未予准许。

二审另查明，原审法院2014年8月29日第二次庭审中，法庭针对改制后的两个工程询问吴**：“被告，这两个工程，按照你们的理解是否应该缴纳管理费？应缴纳多少？”吴**回答：“缴纳是应该的，但没有明确缴纳多少。”二审中，本院就此问题再次询问吴**，吴**代理人回答对缴纳管理费的标准不清楚，双方从未对此进行过结算，市场上挂靠管理费的标准通常为1%。

原审法院2014年11月3日第三次庭审中，盛**司对其起诉主张的法律关系进行了解释，当法庭询问吴**意见时，吴**代理人回答：“从资产界定表中来看，应是当时双方改制时作的确认，应是债权债务关系。”

原审法院2014年12月11日第四次庭审中，原审当庭要求盛**司明确诉讼请求，盛**司明确诉讼请求为：“改制时形成的被告欠原告的债务是115844.69元及改制后的内部承包管理费208583.88元，合计324428.57元。”原审询问吴**对该诉讼请求有何意见，吴**回答：“改制确定的债务原告认为是115844.69元，总数是依据263991元计算的，我方认为该数字是不对的，我方认为总数应为231425元，已付148146.31元，尚欠83278.69元，尚不包括环**司扣除的10万元管理费……主要差距是原告方所主张的尚欠数额没有依据改制双方确定的债务基点进行确定，而是自己增加了32566元，增加部分并没有得到被告认可。”

二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案盛**司主张的改制前债务及改制后管理费，均属于合同之债，原审所立案由并非最**法院规定的法定案由，本院更正案由为合同纠纷。

关于上诉人盛**司主张上诉人吴**应当承担的改制前管理费115844.69元。盛**司提交了证据2《吴**项目部2000年度清产核资项目内部结算清单》复印件、证据3《建筑企业项目部产权界定审批表》、证据5南京天达工程造价事务所《对高淳县公安局指挥中心综合楼工程决算的审计报告》、证据6盛**司制作的结算表一份。对于上述证据，证据3的签名虽然经鉴定不能认定为吴**所签，但该表上其他的签名有吴**申请的证人蒋*的证言予以证明，且该表上有六建一分公司、高淳**程局、高淳县地方税务局、高淳县深**小组办公室的四枚印章，均能印证该表中所载内容的真实性，结合吴**在原审中自认证据3系双方对改制前债权债务的确认，故本院对证据3的真实性予以确认。盛**司提供的证据2虽为复印件，但该表中所载金额与证据3能够相互印证，且原审中吴**对该证据亦表示认可，只是对签名的真实性存疑，故本院认定双方在改制前已明确吴**尚欠管理费债务83278.69元，吴**上诉认为其不应缴纳改制前的管理费，依据不足，本院不予采纳。证据2虽表明暂按合同价取费，但盛**司所提供的其他证据不能证明双方重新达成了新的债权债务约定，盛**司所提供的证据5只是审计部门的审计报告，并非吴**与建设方的结算凭证，不能证明吴**在该项目上的最终结算金额，故盛**司主张吴**应当按其新认定的管理费金额缴纳，依据不足，本院不予采纳。

关于吴**与盛**司之间的法律关系。本院认为，吴**对2003年6月1日盛**司董事会决议的签名不认可，鉴定结论也倾向认为不是吴**所签，故现有证据尚不足以认定吴**系改制后盛**司的副总经理；但对于盛**司提供的劳动合同，吴**所提供的证据尚不足以否定劳动合同的真实性，而根据2001年2月5日董事会决议和劳动合同等证据足以证明吴**在盛**司中担任董事、项目经理职务，因此即使吴**没有从盛**司领取过工资或分红，但吴**作为公司的股东、董事和项目经理，与公司具有身份上的从属关系，故盛**司主张其与吴**之间系内部承包关系，有事实依据，本院予以采信，吴**应当按公司规定支付承包管理费。

关于盛**司主张吴**应当支付的改制后的管理费数额。本院认为，盛**司对于吴**应当缴纳的管理费标准只提供了2003年元月29日董事会决议，但吴**对该董事会决议表示不知情，经本院委托司法鉴定亦无法确认该董事会决议上吴**签名的真实性，而盛**司并无其他证据证明其与吴**对管理费标准有其他约定，故在现有证据情况下，盛**司主张吴**应按工程结算价的2.5%支付承包管理费，依据不足。但吴**自认挂靠公司经营需缴纳管理费，通常应当按1%计取，故本院酌定吴**暂按1%的标准向盛**司缴纳承包管理费，如盛**司另有证据证明吴**应当缴纳的管理费超过1%，超过部分可以另案起诉。吴**认为管理费应当以合同约定价为基础进行计算，无事实和法律依据，本院不予采纳。吴**认为其施工的高*县地税局项目中，外墙工程是由金**司签订合同后施工，门窗部分是由高*塑钢门窗厂签订合同后施工，该部分工程价款不应计算管理费。因案涉项目中，高*县地税局就外墙和门窗工程分别与金**司和高*塑钢门窗厂签订了施工合同，故吴**以六建一分公司名义与高*县地税局签订的工程施工合同中虽然包含了外墙部分，但相应的工程并非吴**以六建一分公司名义施工，吴**主张此部分工程款不应计算管理费，有事实依据，本院予以采纳。高*县地税局项目中塑钢门窗、防火板办公桌等的工程的审计价为474683.53元，因盛**司无法举证证明该项工程中属于吴**以六建一分公司名义施工的具体数额，故本院对该项工程及外墙工程不再计算管理费。经计算，吴**以六建一分公司名义施工的建设局项目审计价为3284968.62元，地税局项目审计价为1132741.58元，合计4417710.2元，相应费用吴**认可均已收到，故吴**应缴纳改制后承包管理费44177.10元。与前项合计，吴**共应向盛**司支付127455.79元。至于吴**提出的曾代盛**司装修办公室，因该费用与本案并非同一法律关系，双方并未明确约定可以抵扣及抵扣金额，本院不予处理。

综上，因本案二审中出现新证据，原判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更南京市高淳区人民法院（2014）高商初字第192号民事判决第一项为吴**于本判决生效之日起十日内向南京盛**有限公司支付127455.79元；

二、维持南京市高淳区人民法院（2014）高商初字第192号民事判决第二项；

三、驳回南京盛**有限公司其他上诉请求；

四、驳回吴**全部上诉请求。

原审案件受理费6066元，吴**负担2383元，盛**司负担3683元；二审案件受理费6766元，鉴定费5800元，合计12566元，由吴**负担4937元，由盛**司负担7629元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月三十一日