睢宁县**限公司与江苏中**限公司、谢**等买卖合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告睢宁县**限公司（以下简称春**司）诉被江苏中**限公司（以下简称中**司）、谢**、徐州**限公司（以下简称中**司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理。依法由审判员常江*适用简易程序，于2014年12月29日公开开庭进行了审理。后因案情复杂依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。原告春**司委托代理人倪**，被告中**司委托代理人盛广大，被告谢**委托代理人李*到庭参加诉讼。被告中**司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告春**司诉称：睢**红太阳装饰城工程由中**司承建，该公司成立了新红太阳建材装饰城项目部，谢**任项目部负责人。2014年3月1日，中**司与原告签订预拌混凝土买卖合同，由中**司购买原告的预拌混凝土，双方合同约定了单价、付款方式、违约责任等内容。合同签订后，原告依约供货，中**司未按约给付货款。2014年8月12日，经协商，中**司、中**司与原告签订还款计划书，中**司确认欠原告货款2114520元，并约定了还款时间及数额，中**司为上述付款提供担保。但中**司、中**司未履行付款承诺。被告谢**是涉案建设工程的实际投资人和施工人，其应与中**司共同承担付款责任。为维护原告合法权益，请求判令：1、被告中**司、谢**共同给付原告货款1906120元并支付逾期违约金（违约金计算：以1906120元为基数，自2014年9月9日至判决确定的给付之日，按人民银行同期贷款利率的4倍计算）；2、被告中**司对上述债务承担连带责任；3、案件受理费由三被告承担。

被告辩称

被告中**公司辩称：1、中**公司未承建涉案工程，与原告之间不存在买卖合同关系。谢**与中**公司之间不存在挂靠关系，其亦不是中**公司员工。2、中**公司得知他人冒用公司名义承揽工程后，曾向公安机关报警，并将继续追究冒用人的法律责任。故中**公司不应承担付款责任，请求法院依法驳回原告对中**公司的诉请。

被告谢**辩称：1、谢**代表中**司与原告签订买卖合同、还款计划书是事实，但谢**履行的是职务行为，相应责任应由中**司承担；2、涉案工程系由谢**实际施工，中**司作为开发商尚欠谢**工程款，谢**已依法提起诉讼，如果能从开发商处取得工程款，谢**愿意给付原告货款。

被告中**司辩称：1、中**司是涉案工程发包方，工程实际由谢**施工，因为工程建设需要资质，谢**挂靠中**司施工。2、认可还款计划书中中**司的印章及负责人郭**的签字，但中**司系对中**司的债务提供担保，如果中**司不承担还款责任则中**司的担保责任也应免除。

本院查明

经审理查明，2014年3月1日，被告谢**以江苏中**限公司新红太阳建材装饰城项目部（合同甲方）名义与原告春**司（合同乙方）签订预拌混凝土买卖合同一份，约定新红太阳建材装饰城工程所需预拌混凝土由春**司提供，结算时以实际供应量为准；混凝土等级为C15、C20、C25、C30、C35，单价每立方280元至325元不等。合同落款甲方盖章加盖了江苏中**限公司新红太阳建材装饰城项目部印章并有谢**签字。合同签订后，原告依约向相关工地供应了预拌混凝土。2014年8月22日，原告与上述项目部、中**司签订还款计划书，约定：中**司因承建新八里新红太阳建材装饰城项目部需要，使用春**司商砼，现欠款2114520元；在2014年中秋前还款50万元，元旦前还款50万元，剩余欠款春节前一次性付清；如未按时支付，每延迟一日支付1‰违约金。该计划书落款欠款单位处加盖了涉案项目部印章，建设单位担保方处加盖中**司印章并由郭**签字。计划书签订后，中**司以石子抵偿原告混凝土货款208400元，尚欠混凝土货款1906120元。原告多次催要该款无果，引发本案诉讼。

另查明，中**司为涉案工程开发商，郭**系涉案工程的项目经理。2013年11月10日，郭**与谢**签订建设工程附加条款协议书1份，约定：谢**承包红太阳建材装饰城1－4号楼工程，承包方式为谢**总承包，垫资施工，工程款分阶段给付；本补充协议与建设工程施工合同中通用条款具有同等法律效力，专有条款与本协议不一致时，以本协议为准；建设工程施工合同中的价款只是作为本工程办理相关手续使用，双方协议价款以本协议为准，不分签订时间先后。协议书签订后，谢**以中**司项目负责人的身份对涉案工程进行施工。

本案审理过程中，谢**、中**司均认可涉案工程未通过招标方式发包，工程建设也未办理相应批建手续。谢**承认其是工程实际施工人，为顺利施工通过案外人李**挂靠中**司，并通过李**取得了建设工程施工合同及项目部印章等。中**司称李**不是中**司职工，但曾挂靠中**司施工其他工程，不排除李**私刻印章违法使用的情况。中**司对谢**提供的投标资格申请资料中中**司印章的真实性予以认可。针对谢**提供的中**司与中**司于2014年1月16日签订的建设工程施工合同，中**司否认其公章及法定代表人董昌化签名的真实性并申请进行司法鉴定。经本院依法委托，苏州**鉴定所出具苏同司鉴所（2015）文鉴字第373号鉴定意见书，鉴定意见为：1、该合同中董昌化签字与比对材料字迹不是同一人所写；2、该合同中中**司印文与作为比对材料的投标资格申请资料中中**司印文是同一枚印章盖印；3、该合同中中**司印文与铜山区市场监督管理局中留存的中**司印鉴式样印文不是同一枚印章盖印。被告中**司为此支出鉴定费用20000元。

以上事实，有原告春**司提供的预拌混凝土买卖合同、还款计划书、照片、收据，被告中**公司提供的复函、工商登记材料；被告谢**提供的新红太阳项目部出具的聘书；被告中弘公司提供的建设工程附加条款协议书及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点：1、原告春星公司与被告中**公司之间是否存在买卖合同关系；2、原告春星公司与被告谢**之间是否存在买卖合同关系；3、被告中弘公司是否应对涉案债务承担担保责任。

本院认为：

一、原告春星公司主张其与被告中**公司之间存在预拌混凝土买卖合同关系，证据不足。理由如下：1、中**公司未在涉案预拌混凝土买卖合同上签章，亦没有证据证明该公司曾授权谢**以江苏中**限公司新红太阳建材装饰城项目部名义与原告签订预拌混凝土买卖合同；2、涉案交易标的额较大，原告在缔约时未审慎审查谢**的身份及相关工程真实的发承包关系，仅凭工地门头所示内容及加盖了项目部印章的聘书即认定谢**有代理权，存在明显过失。故本案不宜适用表见代理制度认定原告与中**公司之间存在预拌混凝土买卖合同关系。

二、原告春星公司与被告谢**之间存在预拌混凝土买卖合同关系，谢**作为实际施工人，应当履行给付货款的义务。理由如下：1、涉案预拌混凝土买卖合同由谢**与原告签订，合同购买方虽然约定为江苏中**限公司新红太阳建材装饰城项目部并加盖了项目部印章，但鉴于涉案工程未办理相关批建手续，根据现有证据不能确认该项目部及相应印章的真实性。2、被告谢**系涉案工程的实际施工人，原告供应的预拌混凝土用在谢**施工的工程上；3、谢**为索要工程款，已对中**司提起诉讼，其在诉讼中主张的工程款包括涉案预拌混凝土货款。

三、中**司不应对涉案债务承担担保责任。中**司虽然在还款计划书中签章具保，但其担保的债务人具有特定性即为中**司履行债务提供担保，根据本院查明的事实，中**司与原告之间不存在预拌混凝土买卖合同关系，即中**司不应对涉案货款承担给付责任，在此情形下中**司的担保责任应当免除。

综上，原告春星公司与被告谢**之间的预拌混凝土买卖合同有效，双方均应依约履行相应合同义务。谢**未按约履行付款义务，应当承担相应的违约责任。原告主张预拌混凝土货款1906120元及相应逾期付款违约金，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。原告要求被告中**司、中**司承担责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。中**司疏于公章的管理，应自行承担相关鉴定费用。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告谢**于本判决生效之日起十日内给付原告睢宁县**限公司货款1906120元并支付逾期付款违约金（违约金计算：以1906120元为基数，自2014年9月9日至本判决确定的给付之日，按中**银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍计算）；

二、驳回原告睢宁县**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费21960元，由被告谢**承担。鉴定费20000元，由被告江**有限公司承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省**民法院，同时根据诉讼费用交纳办法的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。

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裁判日期

二〇一五年十一月二十七日