大丰**布厂与大丰**有限公司、谈珺等承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人大丰**有限公司（以下简称冠**司）、谈*、汪**因与被上诉人大丰市华星织布厂（以下简称华星织布厂）承揽合同纠纷一案，不服江苏省大丰市人民法院（2014）大商初字第0428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭进行审理。上诉人冠**司、谈*、汪**的委托代理人宗**及谈*，被上诉人的委托代理人丁**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

华星织布厂一审诉称：2011年至2012年间，华星织布厂多次为冠**司加工布匹，但冠**司未能给付加工费。2012年6月19日，经双方结账，冠**司计欠华星织布厂加工费827000元，双方并就还款达成协议，谈珺、汪**对该欠款提供了担保。协议签订后，冠**司、谈珺、汪**未能按约履行，华星织布厂多次向冠**司、谈珺、汪**追要，均未能给付。现要求冠**司给付欠款827000元，并承付此款自2012年6月20日起至履行之日止按月息1%计算的利息；谈珺、汪**承担连带清偿责任。

冠**司、谈珺、汪**一审共同辩称：冠**司与华星织布厂发生加工业务属实，该公司目前处于歇业状态。对华星织布厂诉称的拖欠货款以及进行对账的事实，冠**司的法定代表人谈珺以及被告汪**均不知情，也未签订该协议。对华星织布厂提供的还款协议冠**司、谈珺、汪**认为系合成，并要求进行鉴定。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年至2012年期间，华星织布厂多次为冠**司提供的半成品布进行加工成布匹，由冠**司给付华星织布厂加工费。2012年6月19日，经双方结账，冠**司计欠华星织布厂加工费827000元，双方并就还款事项达成协议，协议内容为：截止2012年6月19日，经双方对账，甲方（冠**司）欠乙方（华星织布厂）现金827000元，还款计划如下：1、一年还清，前三个月以乙方在甲方浆纱加工费冲掉，后9个月每月最低还款不低于5万元，含浆纱费冲抵，每月未还清部分，依然按月息1%计息；2、甲方取得设备所有权后，到工商部门办理抵押登记，个人担保转为设备担保等。在该协议的左下方，冠**司加盖了公司印章；谈珺、汪**作为担保人签字，并注明了各自的身份证号码。协议签订后，冠**司既未帮华星织布厂浆纱，亦未能用设备进行抵押，还款协议未能履行。冠**司现已处于歇业状态，谈珺、汪**正常在南京工作。2013年8月，华星织布厂的投资人朱中华请韦**、季*、李**、盛德安五人一起去南京找谈珺、汪**追要该款，但一直未能给付。2014年7月9日，华星织布厂向原审法院提起诉讼。

本案在诉讼过程中，冠**司、谈珺、汪**先就2012年6月19日的协议书上印章、签字的真实性、协议形成时间与落款时间是否一致申请鉴定，后变更为对该协议书是否系合成申请鉴定，但未提出具体理由。同时，华星织布厂向原审法院申请了诉讼保全，原审法院依法采取了保全措施。

一审法院认为

原审法院认为：华星织布厂为冠**司提供加工事务，冠**司依约应给付相应的加工费，双方间是加工承揽关系。因冠**司方结欠加工费，双方达成还款协议书，协议书中对欠款数额以及履行方式、履行时间均作了约定，该协议系当事人的真实意思表示，合法有效，冠**司依法应按约履行。在2012年6月19日协议中，双方约定欠款827000元，冠**司应在一年内付清，每月未还清部分，依然按月利率1%计息。因冠**司在协议签订后一直未能履行给付义务，构成违约。故华星织布厂要求冠**司给付欠款827000元自2012年6月20日至履行之日按月利率1%计算利息的诉请依法应予支持。谈珺、汪**作为担保人在协议书上签字，未约定担保方式，根据担保法的相关规定，应按照连带责任保证承担责任。同时，该法规定，连带责任的保证人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任。协议约定冠**司在协议签订后一年内付清欠款，华星织布厂在履行期届满后六个月内向债务人以及担保人进行了追偿，故华星织布厂主张谈珺、汪**对冠**司的还款义务承担连带清偿责任，依法应予支持。冠**司、谈珺、汪**辩称2012年6月19日的协议系合成，并申请鉴定。因华星织布厂提供的是协议原件，该协议完整清晰，且有证人证言相佐证，而冠**司、谈珺、汪**未能提出该证据可能合成之处，即具体可能合成的部位、细节及理由，故不能使人对该协议的真实性产生怀疑，即冠**司、谈珺、汪**要求对该协议进行鉴定是否合成的理由尚不充分，故对该鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、冠**司应于判决发生法律效力之日起10日内向华星织布厂支付欠款827000元；并承付此款自2012年6月20日起至实际给付之日止按月利率10‰计算的利息。二、谈珺、汪**对冠**司的上述还款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14029元，诉讼保全费5000元，合计19029元，由冠**司负担，谈珺、汪**承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上**均公司、谈珺、汪**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对于上诉人的鉴定申请未予准许，于法无据。上诉人认为2012年6月19日的协议系合成并向原审法院申请了鉴定，但原审法院认为华**布厂提交的该协议是原件，且有证人证言予以佐证，遂要求上诉人提供证据证明上述协议可能合成之处，这是对上诉人鉴别能力的苛刻要求。据上诉人回忆，上诉人与被上诉人有几年的业务往来，当时双方就某个阶段的债务进行结算过，谈珺和汪**也写过协议书，当时是用冠**司的浆纱厂对华**布厂的加工费进行担保，个人担保转为抵押担保。案涉的2012年6月19日的协议上诉人从没有出具过，也并未在该协议上签名盖章，上诉人提出鉴定申请就是对自己抗辩证据的主张。华**布厂在这个协议上没有盖章签字，仅凭这一份协议书提起诉讼是恶意诉讼，所以上诉人坚决要求鉴定，原审法院未予准许并不恰当。至于上述协议是否为合成只能交由专家予以鉴别，原审法院不予准许是对上诉人鉴定申请权的剥夺。二、原审认定2012年6月19日的协议合法有效系适用法律不当。即使该协议具有真实性，但该协议中落款部分乙方处为空白，即无华**布厂单位的印章，也无被上诉人法定代表人或其他代理人的签名。因此该协议从形式上并未成立，没有成立的该协议则不能生效，更谈不上合法有效。实际上有可能是双方对协议并未达成一致，同时该协议因华**布厂未签名盖章而无法计算成立、生效时间。因此，对协议条款中“前三个月”无法计算起点，“一年还清”也无法计算起点。该协议不具备《中华人民共和国合同法》第二十五、第三十二、第三十六条规定的成立要件，当然也不具备该法第四十四条规定的合同生效的要件。三、即便2012年6月19日的协议生效，原审对违约利息的计算起点属于事实认定不清、适用法律不当。该协议第一条款约定“前三个月以华**布厂在冠**司处浆纱加工费予以冲抵”，而原审法院未能查明华**布厂不将浆纱送至冠**司加工，以阻却费用抵充条件成就，还是冠**司拒绝接受浆纱加工而违约。原审法院径自将违约责任加诸于冠**司，没有依据。同时，后九个月为按期还款，每月为五万元以上，因加工费冲抵不确定，故冠**司方可请求五万元之保底权益，即每月还五万元。且每月未还部分按0.5%计息，对于未到期部分华**布厂无计息主张权。原审法院不顾分期付款的约定，直接以827000元为基数，从2012年6月20日予以计息违反了双方的约定。四、华**布厂主张在履行期限届满后6个月内向担保人进行追偿的依据不足。原审中，华**布厂提供的证人均与其有利害关系，以上述证人证言作为被上诉人曾经主张过债权的依据不足，原审法院忽视了司法实践中证人法律责任意识淡薄的普遍现象。实际上，如华**布厂主张过债权，其仍可提供其他证据予以佐证。综上，上诉人认为原审法院程序违法，事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人华星织布厂答辩称：1、关于鉴定问题。一审程序没有问题，上诉人对签字和印章的真实性提出异议，后来原审法院要求其提供同时期的签字和印章，上诉人没有提供，反而认为案涉协议系技术合成。华星织布厂提供的该份协议书是原件，不存在合成的可能，所以一审法院不同意鉴定，是正确的。2、关于协议书上没有被上诉人印章的问题。这个协议名称虽然是协议书，但内容实际上是一份还款计划书，被上诉人接受了这份还款计划书，应当视为协议已经生效，并且该协议书是被上诉人方持有的，被上诉人的投资人已经以其实际行动接受了协议内容，协议是合法有效的。3、一审判决里关于利息问题说得比较明确，且协议已经约定清楚，这里面“依然”这个词，可以推定从上诉人承诺的时间开始计算，就应当按照1%计算利息，没有冲抵的原因实际上谈珺很清楚，协议签订以后，浆纱厂就一直处于停产状态。4、关于担保期限的问题。华星织布厂在一审时也有证人出庭作证，虽然证人和被上诉方有一定关系，但是多名证人陈述的内容都证明了同一个事实，也就是在2013年8月份，被上诉人的投资人朱中华曾经和几名证人共同到南京找两位保证人，向保证人提示、催收债权。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉请求

本院查明

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

经当事人确认，二审归纳本案的争议焦点是：1、原审法院未准许上诉人的鉴定申请是否违反法定程序。2、被上诉人是否在法律规定的期间内向担保人主张权利。3、2012年6月19日协议的是否已经生效，如果生效，上诉人应当如何承担还款义务。

本院认为：第一，上诉人谈珺二审中陈述上诉人曾经向被上诉人出具过协议书，但并未出具过案涉的协议书，其怀疑被上诉人是将两份不同的协议书拼接而成。对此，本院认为，上诉人一审中曾就案涉协议书上的章*、签名的真实性及协议书实际形成的时间向法院申请鉴定，后又放弃该项申请，将鉴定事项变更为案涉协议书是否为合成。在此种情形下，上诉人一审、二审中对于案涉协议书上所载的内容哪些部位存在合成可能未能予以明确，也未能向法院提供充分的证据证实其怀疑的合理性，而被上诉人提供的案涉协议书系原件，字迹清晰完整，且有证人证言予以佐证，故原审法院未予准许上诉人的鉴定申请并未违反法定程序。

第二，二审中，上诉人谈珺自认2013年8月份被上诉人及证人确实去南京找他协商过债务的问题，结合一审中相关证人的证言可知，在协议书中确定的还款期限到期后的六个月内，被上诉人向保证人主张了担保责任。

第三，上诉人称被上诉人在案涉协议书上未予签章，故该份协议书从形式上讲未能成立，更未生效。对此，本院认为，案涉协议书虽然抬头为协议书，但从其约定的两条内容来看，该份协议书实质上是一份还款计划书，属于债务人向债权人所作的还款承诺。作为本案债权人的被上诉人接受并持有该份协议书即以行为的方式认可并接受了协议书的内容，故被上诉人虽未在该份协议书上签章，并不影响上诉人所作出的还款承诺发生法律效力。

根据上述协议书的内容，前三个月以被上诉人在上诉人冠**司处的浆纱加工费抵充，后九个月最低还款不低于5万元（含浆纱费冲抵），每月未还清部分依然按照月息1%计息。该份协议书出具后，上诉人未能履行协议书的确定的义务，即上诉人前三个月未能以浆纱加工费冲抵欠款，后九个月亦未能还款，故按照每月未还清部分依然按照月息1%计息的约定，被上诉人主张自签订协议书次日起的利息并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适应法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费14029元，由上诉人**有限公司、谈珺、汪**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月九日