张**与石**、刘**民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*昌诉被告石明明、刘**民间借贷纠纷一案，本院于2015年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月3日公开开庭进行了审理。原告张*昌及其委托代理人王**，被告刘**委托代理人戴**到庭参加诉讼。被告石明明因下落不明，经本院公告传唤，公告期满后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称：2009年3月26日，案外人黄*以做工程需用资金向原告立据借款112000元，约定借期3个月，二被告为该笔借款担保，并在借条上签名。后原告多次向二被告索要该款未果。故遂诉至法院要求判令：1.二被告给付原告借款112000元；2.二被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求二被告分别承担本案借款的三分之一即33300元的赔偿责任。

被告辩称

被告刘**辩称：1.本案借款本金是100000元，借期3个月，月利率为4%，该借条上是将三个月的利息12000元计入了本金，且被告刘**提供担保时借条上未注明月利率4%，该利率约定是后添上的；2.被告刘**并不认识原告，原告在担保期内及借款人黄*判刑时也未向被告刘**催要过借款，该担保时效已经超过；3.该笔借款已经被泗洪法院作出的（2010）洪刑初字第0411号判决书认定为非法吸收公众存款，该借款合同的主合同无效，故担保合同亦无效。被告刘**不承担担保责任，请求法院驳回原告诉讼请求。

被告石明明未作答辩。

本院查明

经审理查明：2008年8月18日，案外人黄*代表宿迁市**有限公司与泗洪**庄居委会签订合同，承建该居委会集中居住点工程，由黄*任项目经理。在工程建设过程中，案外人黄*因缺少资金，违反国家金融法律规定，在泗洪县境内以高额利息向社会公众吸收存款。2008年11月至2009年12月间，黄*先后吸收包括原告张**在内的27人的存款，数额达到500余万元，其中所涉原告张**借款具体情况为：2009年3月26日，黄*以向原告张**借款为名，向原告吸收资金，原告向其实际出借100000元，并约定借期3个月，月利率4%。黄*将三个月的利息12000元计入了本金向原告出具借条，被告刘**、石**以及案外人张**、杨*共同为该借款在借条上签名提供担保。借条载明“黄*同志借到甲方张**现金款人民币〈拾壹万贰仟〉元（112000.-元），借期3个月，月息4%，逾期愿付给甲方借款额的20%违约金，并按法律允许的最高利息计算。如发生争议诉讼法院，乙方和乙方担保人承担甲方聘请的代理人或律师代理费，另给甲方误时费、电话费、车费等1000元，无需票据证明。甲方随意要求借款人和担保人任何方偿还或多方偿还，并可提前催要！乙方借款人黄*，住址江苏省滨海县201滨海镇大淤尖小街44号。乙方担保人刘**、石**、张**、杨*。住址泗洪县归仁镇政府，139××××2887，年龄48。住址泗洪县颖都家园，151××××2111，年龄38。乙方担保人承担连带偿还责任，担保责任期限为借款还清为止。逾期或提前偿还不足月按整月计算，最终解释权归属甲方所有。2009年3月26日”。

2010年12月3日，借款人黄*因非法吸收公众存款罪被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币200000元。该判决已生效，刑事部分已交付执行。在该刑事案件处理中，原告张**作为受害人在公安机关报案时，申报的债权为本金100000元；原告张**诉被告石明明、刘**民间借贷纠纷一案于2010年1月14日曾向本院提起诉讼，后因借款人黄*非法吸收公众存款罪已由泗洪县公安局立案受理，被本院裁定驳回起诉。

以上事实，有原告提供的借条原件，被告刘**提供的（2010）洪刑初字第0411号刑事判决书及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为：本案借款人黄*的借款行为已经刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，且黄*的犯罪事实中包含本案100000元借款，故原告与借款人黄*的借贷合同依法应确认无效。该主合同无效，其与担保人签订的保证合同亦应认定无效。根据最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。该解释第一百三十一条又规定了“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。本案中，原告张**所主张的100000元借款已经生效的刑事判决确认，刑事被告人应予返还，但未经执行，也即无证据证明债务人黄*的财产不能清偿原告的借款，故原告要求二被告赔偿不超过债务人黄*不能清偿部分的三分之一的民事责任，其证据不足，本院不予支持。被告石**经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条，最**法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第一百三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

如果未在本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2540元，公告费300元，合计2840元，由原告张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省**民法院预交上诉案件受理费2540元（开户行：中国**城支行，帐号：46×××80，户名：宿**政局国库处）。

裁判日期

二〇一五年十一月五日