石*先与泗洪县城市建设投资经营有限责任公司、宿迁市**）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人泗洪县城市建设投资经营有**公司（以下简称城**司）因与被上诉人石*先及原审被告宿迁市**）有限公司（以下简称建**团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2015）洪*初字第00176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

石*先原审诉称：2010年8月26日，建**团通过招投**投公司发包的泗洪县楚天小区一标段8-21号楼的土建、安装工程。建**团在承接该工程后，将其中的11、12号楼转包给石*先施工，并约定收取石*先工程款总额1.5%的管理费。石*先施工的11号楼面积为6928.13平方米、12号楼为3931.04平方米，单价为598元／平方米，总工程款为6493783.66元。工程早已投入使用，但建**团一直未付清工程款。现请求判令：一、建**团支付工程款1327988.11元及逾期利息（从2013年4月9日起，按照月利率3%计算至实际履行完毕之日止）；二、城**司在其欠付工程款范围内承担连带责任；三、本案的诉讼费用由建**团、城**司承担。

一审被告辩称

城**司原审辩称：石*先不是城**司在涉案工程中的合同相对方，城**司不应支付石*先工程款。城**司与建**团约定工程竣工验收合格后付至工程款的80%，审计报告出具后第二年付至90%，第三年付清余款。城**司已支付工程款2662万元，占全部工程款的83.12%，该工程尚未审计，城**司现已完成了付款义务。因建**团一直未递交验收材料导致涉案工程无法审计，故城**司不应支付剩余工程款。请求驳回石*先对城**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

建**团原审未到庭应诉答辩。

原审法院经审理查明：2010年8月26日，城**司与建**团签订《建设工程施工合同》一份，约定城**司将泗洪**一标段8-21号楼的土建、安装工程发包给建**团承建。在专用条款中约定竣工验收后付合同总价的80%，第二年付合同价的10%，第三年付清余款。建**团在承接工程后，将其中的11、12号楼转包给石*先承建，并与石*先签订《项目管理责任状》一份，约定：单价为598元／平方米，11、12号楼建筑面积为6928.13平方米、3931.04平方米，总价款合计6493783.66元；城**司将工程款付给建**团账户后，建**团72小时付到石*先手中，否则承担月利率3%的利息。石*先与建**团约定石*先应上交工程总造价1.5%的管理费。2012年4月9日，石*先将工程完工后，建**团确认石*先的工程总价款为6493783.66元。2012年8月，石*先施工的涉案工程单体验收合格。建**团陆续支付石*先工程款5165795.55元，尚欠工程款1327988.11元。城**司在原审中自认其已支付工程款2662万元，支付至总合同价款的83.12%，尚欠540余万元未支付。

原审法院认为：建**团在承接工程后，以签订《项目管理协议书》的形式将11、12号楼土建、安装工程转包给无施工资质的石*先施工，违反建设工程“禁止转包”和“禁止无资质主体承建建设工程”的强制性规定，故建**团与石*先之间的转包协议应属无效。但因石*先已完成施工内容，且11、12号楼经验收合格并交付使用，建**团应按照合同约定支付石*先工程价款。石*先庭审中自认已收到工程款5165795.55元，故对石*先请求建**团支付剩余工程款1327988.11元的诉讼请求应予支持。逾期支付工程款应支付逾期利息，该利息应从应付工程款之日按照中**银行同期同类贷款基准利率计算至履行完毕之日止。石*先与建**团对应付工程款的时间没有约定，应从工程款结算之日即2012年4月9日起算。石*先主张从2013年4月9日起算利息，系对自身权利的处分，予以支持。石*先与建**团在合同中约定，若建**团不及时将城投公司到账的工程款支付给石*先，承担月利率3%的利息，该条款系属违约责任条款，由于石*先与建**团之间的合同系无效合同，故该条款应认定为无效条款，石*先以此主张月利率3%的违约金无法律依据，不予支持。

关于城**司是否应承担连带清偿责任的问题。从城**司在庭审中的陈述可以判断，城**司仍欠付建**团工程款540余万元，该欠付的数额足以支付石**的剩余工程款，故城**司应对石**的工程款承担连带支付责任。城**司辩称其与建**团约定在审计后的第二年付至90%，第三年付清全部工程款，但在专用条款中，双方并未约定付款以审计为要件。因专用条款系当事人对合同权利义务的特别约定，双方应按照约定履行义务。该工程未审计并不能作为城**司拒付工程款的依据，故对城**司的该抗辩主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、建**团支付石**工程款1327988.11元及利息（从2013年4月9日起，按照年利率5.6%计算至实际履行完毕之日止），于判决十日内履行完毕。二、城**司对上述款项承担连带支付责任。案件受理费21000元，由建**团、城**司承担。

原审判决宣判后，上**投公司不服向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、城**司通过招投标程序将泗**天小区一期一标段工程发包给建**团承建，双方于2010年8月26日签订的《建设工程施工合同》中明确约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”，建**团在城**司不知情的情况下将涉案工程分包给石*先承建，故建**团与石*先之间的分包合同对城**司无约束力。二、城**司与建**团在《建设工程施工合同》约定：“本工程按合同约定及国家审计法，竣工验收合格后付至工程款的80%，后应送审计部门审计，审计报告出具后第二年付至审计价90%，第三年付清余款”。因涉案工程至今为进行审计，而城**司已按合同约定支付了2662万元工程款，占全部工程款的83.1%，故城**司已完成了合同约定的付款义务。三、因建**团未按照合同约定递交全部施工资料进行竣工备案，且未按照要求报送完整审计资料进行审计，导致涉案工程的审计工作无法正常进行，故城**司不应支付未经审计确定的剩余工程款。综上，请求二审法院驳回石*先对城**司的诉讼请求。

被上诉人石**答辩称：一、建**团转包涉案工程是否经城**司同意不影响城**司作为发包人在其欠付工程款范围内对实际施工人石**承担付款责任。二、城**司自认尚欠工程款540余万元，远大于石**主张的工程款数额。城**司主张因建**团未提交审计资料导致工程无法进行审计，但涉案工程是否经过审计不影响石**主张剩余工程款。三、城**司与建**团签订的《建设工程施工合同》中未约定支付工程款需以审计为条件，故城**司应按照合同约定支付剩余工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建**团二审未到庭应诉答辩。

本院查明

二审查明事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。

本案二审中的争议焦点是：本案中，城**司是否尚欠工程款未支付；如存在，则城**司应否在其尚欠工程款范围内对石*先承担付款责任。

本院认为

本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据城**司与建**团签订的《建设工程施工合同》中约定的总工程款数额及城**司自认的已付款数额，可以确认城**司尚有540余万元工程款未支付，该数额远超过石*先在本案中所主张的工程款数额，故城**司作为涉案工程的发包人应在其欠付工程款范围内对实际施工人石*先承担付款责任。城**司上诉称根据其与建**团的约定，城**司在涉案工程竣工验收并经审计后才可支付剩余工程款，因涉案工程至今未进行审计，故城**司支付剩余工程款的条件尚未达成。但城**司与建**团签订的《建设工程施工合同》中并未载明双方曾约定城**司支付工程款需以进行审计为条件，且工程审计仅是国家审计机构对政府投资的建设项目的一种行政监督，该审计结论仅对发包人产生约束力，不影响建设单位与承建单位之间的合同效力，故城**司应按照合同约定的付款期限及数额支付工程款，城**司不能以涉案工程未经审计拒付剩余工程款。

综上所述，上诉人城投公司的上诉理由不能成立，本院对于其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21000元，由上诉人城投公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十七日