刘**与江苏中**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

刘**与江苏中**限公司（以下至判决主文前简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，东**民法院于2012年5月29日作出（2011）东*初字第00569号民事判决，中**司向本院提出上诉。本院于2013年5月6日作出（2012）盐民终字第1616号民事判决，驳回上诉，维持原判。中**司不服，向江苏**民法院提出申请再审，2014年3月18日江苏**民法院作出（2013）苏民申字第640号民事裁定，指令本院再审。本院于2014年6月16日作出（2014）盐民再终字第0017号民事裁定书，撤销本院（2012）盐民终字第1616号民事判决和东**民法院（2011）东*初字第00569号民事判决，将该案发回重审。东**民法院于2015年7月14日作出（2014）东*再初字第0002号民事判决，现中**司不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中**司的委托代理人卢长春，被上诉人刘**的委托代理人徐*及原审第三人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘**起诉称：自2009年3月起，江苏晓**限公司（以下简称晓星公司）将其宿舍楼、织造车间、办公楼等工程分两期承包给被告中**司建设，并设立了“江苏中顺东台晓星服饰工程项目部”，明确负责人为卢**。2009年7月4日卢**代表被告中**司与原告签订了一份《桩*工程协议书》。同日，原告与淮安**有限公司（以下简称英**司）签订了一份管桩购销合同，以单价67元／米购进规格型号为400-70的PTC管桩。2009年10月16日，卢**代表被告中**司作为总承包方在“淮安**限公司销售结算单”上签字确认，合计材料款720585元，已付190000元，尚欠材料货款530585元，定于2009年10月16日前付款。因中**司未及时付款，原告只好将销售结算清单交给英**司，由其直接向卢**等催款，可英**司于2010年5月25日向法院提起诉讼，直接要求原告给付材料款及违约金。东**民法院于2010年9月21日作出（2010）东商初字第306号民事判决书，判决原告给付英**司货款530585元，并从2009年10月17日起至判决生效确定的履行之日止按月利率6.6375‰计算利息，还要承担案件受理费10167元；另中**司还有施工工资37680元未付，双方协议约定每米单价为79元。故诉讼要求：1、被告中**司给付原告桩*工程款568265元，并自2009年10月17日起至人民法院生效判决确定的履行之日止按月利率6.6375‰计算利息；2、被告中**司赔偿因迟延给付工程款造成的直接经济损失10167元。

一审被告辩称

被告中**司在原一审中辩称，第一，刘**诉被告中**司拖欠桩基工程款一案，涉及到卢**合同诈骗，东台市公安局立案侦查后，很快要侦结。卢**挂靠被告中**司承建的晓**司二期工程。卢**并没有实际建设二期工程，卢**在挂靠后以高于原合同价三百多万元的价格将晓**司二期工程全部转包给上海卓**限公司，卢**自己并没有建设工程。刘**认为卢**购置了管桩，我们认为刘**与卢**之间涉嫌相互串通，损害被告中**司的权利，请求法庭在卢**合同诈骗案侦结以后，再行审理本案，或请求法庭将该案直接移送公安。第二，刘**向法庭提供证据并不能证明被告中**司欠刘**的工程款。第三，诉讼请求中所列的工资与被告中**司没有关系，请求法庭驳回刘**的这一请求。第四，原告要求支付利息没有法律依据。

一审法院查明

原一审查明，卢**挂靠中**司承包晓**司二期工程，以中**司的名义与晓**司签订了《建设工程施工合同》，卢**为中**司晓星服饰工程项目部的负责人。2009年7月4日，卢**（甲方）与刘**（乙方）签订《协议书》一份，载明，现甲方将承建江苏晓**限公司二期工程的2#、3#厂房及办公楼的桩基交予乙方承包。承包方式为包工包料。价格为每米79元，最终按实结算。质量标准按图纸施工，确保验收合格。付款方式，开始打桩时付10万元，每栋楼桩打完后付5万元，桩打完后付总价的70%，二层封顶付清余款。同日，刘**（需方）与英**司签订《管桩购销合同》一份，合同中双方对供货地点、管桩的规格及单价、付款的期限及方式、逾期付款的违约责任等进行了约定。合同签订后，英**司向晓**司二期工程工地运送管桩10755米，单价为每米67元，2009年9月16日，淮安**有限公司出具《销售结算单》一份，载明，结算日尚欠货款530585元，并定于2009年10月16日前给付上述尚欠的管桩货款。2009年10月22日，卢**、刘**在上述《销售结算单》上签字确认。后卢**、刘**均未按约给付该货款，2010年5月25日，英**司以本案刘**为被告诉至法院。2010年9月21日，东台市人民法院作出（2010）东商初字第306号民事判决，判令刘**于判决生效后10日内给付英**司货款530585元，并承付从2009年10月17日起至判决生效确定的履行之日止按月利率6.6375‰计算的利息，另外负担案件受理费10167元。

另查明，刘**不具备施工案涉桩基工程的资质，其对承包的晓**司二期工程的2#、3#楼及办公楼的桩基工程并未实际施工。刘**认为其实际施工了晓**司工程1号楼厂房及办公楼的3140米管桩的桩基工程，双方约定的工人工资为每米12元，施工人员工资合计为37680元，此款应由中**司给付，同时认为，东台市人民法院（2010）东商初字第306号民事判决书中所判决由其给付的款项及负担的诉讼费亦应由中**司给付，晓**司对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任，刘**并于2011年3月15日，以中**司、晓**司、卢**为共同被告诉至法院。诉讼请求为：1、被告中**司给付原告刘**桩基工程款568265元，并自2009年10月17日起至人民法院生效判决确定的履行之日止按月利率6.6375‰计算利息；2、被告中**司赔偿因迟延给付工程款造成的直接经济损失10167元；3、晓**司在欠付工程款范围内承担连带责任。

审理中，刘**撤回对晓**司、卢**的起诉。

一审法院认为

原东**法院审理认为：卢**系被告中**司承包晓**司二期工程的项目负责人，其与刘**签订《协议书》以及在施工活动中的涉及以承包工程的管理、处分等行为均系职务行为。刘**不具备施工案涉桩基工程的资质，其与卢**签订的《协议书》应认定为无效合同。但合同签订后，刘**通过英**司向被告中**司承包的晓**司二期工程供应管桩10755米，单价每米67元，合计应付货款720585元，已付货款190000元，尚欠货款530585元，约定2009年10月16日前付款，事实清楚，证据充分。被告中**司的项目负责人卢**已在《销售结算单》上签字确认，此材料款应由被告中**司给付。现法院生效的法律文书已判决确认由刘**给付英**司，故刘**诉讼要求中**司给付工程材料款530585元的诉讼请求，依法应当支持。

关于原告刘**主张其实际施工了晓**司工程1号楼厂房及办公楼的3140米管桩的桩基工程，双方约定的工人工资为每米12元，证据不足，故刘**的诉讼请求中要求被告中**司应给付其施工人员工资37680元的部分，依法不予支持。

关于刘**要求自2009年10月17日起至人民法院生效判决确定的履行之日止按月利率6.6375‰计付材料款530585元的利息问题。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，刘**与被**公司对欠付工程价款的利息计付标准没有约定，故应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，刘**要求被**公司按照其与英**司之间约定的标准计付利息，依法无据，不予采纳，故对刘**的诉讼请求中要求被**公司自2009年10月17日起至人民法院生效判决确定的履行之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计付材料款530585元的利息的部分，予以支持，对超出部分的利息请求，依法不予支持。

关于刘**主张要求被告中**司赔偿因迟延给付工程款造成的直接经济损失10167元，此款实为原告在本院（2010）东商初字第306号应负担的诉讼费，原告要求被告中**司赔偿，于法无据，不予支持。

关于被告中**司认为本案涉及到卢**合同诈骗，卢**并没有实际建设晓**司二期工程，卢**在挂靠后以高于原合同价三百多万元的价格将晓**司二期工程全部转包给上海卓**限公司，刘**与卢**之间涉嫌相互串通，损害被告中**司权益的抗辩理由，对此，被告中**司提供的证据不能证明卢**转包给上海卓**限公司的工程中包括本案所涉的桩基工程，以及刘**与卢**之间相互串通，损害被告中**司权益的事实，故被告中**司的抗辩理由，依法不能成立。遂判决：一、被告中**司于本判决生效之日起30日内给付原告刘**工程材料款530585元，并自2009年10月17日起至人民法院生效判决确定的履行之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计付材料款530585元的利息；二、驳回原告刘**的其他诉讼请求。案件受理费10184元，由原告刘**负担843元，被告中**司负担9341元。

原一审判决后，被**公司不服向本院提起上诉，请求二审法院改判或驳回刘**的一审诉讼请求。

二审法院查明

本院原二审查明的事实与原一审相同。

二审法院认为

本院原二审认为，卢**系上诉人中**司承包晓**司二期工程的项目负责人，其在施工活动中所实施的对承包工程的管理、处分等行为均系职务行为，所产生的权利义务依法应由中**司承担。2009年7月4日，卢**与刘**签订协议书，将晓**司二期工程的2#、3#厂房及办公楼的桩基工程交刘**承包，该协议书因刘**不具备相应的桩基工程施工资质，依法应当确认无效。协议签订后，刘**与英**司签订《管桩购销合同》，并由英**司向晓**司二期工程工地运送管桩，根据英**司所提供的45份发货单，该批管桩已送货至晓**司工地，由卢**任负责人的晓星服饰工程项目部工地验收员张**等人签收，此后英**司出具《销售结算单》，载明尚欠货款530585元，卢**亦签名确认。现人民法院生效判决已确定由刘**向英**司偿还，刘**据此要求中**司给付，依法应予支持。卢**虽因合同诈骗案被刑事处罚，但并不涉及本案桩基工程，不能免除中**司的民事责任。遂判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

中**司仍不服，向江苏**民法院申请再审。江苏**民法院作出民事裁定，指令本院再审。本院作出民事裁定，发回东台市人民法院重审。

东**民法院在重审过程中，依法追加陈**为第三人参加诉讼。

重审中原告刘**除坚持原一审的诉讼理由外，还称原告对本案涉及的全部桩基工程已完成施工10225米。除原告自行完成的3140米外，其余桩基工程是由原告转包给第三人陈**施工完成，并由原告负责与第三人陈**结算施工工资。有被告中**司在晓**司建筑工程项目负责人卢**在法院调查讯问笔录中陈述认可；卢**聘请的工程施工员张*的书证及四份桩基质量检测报告；还有第三人陈**、证人吕**、吕**的陈述等证据证实。故诉讼请求法院判决被告中**司给付原告工程款582775元和自2009年10月17日起至法院判决确定的履行之日止的利息（按月利率6.75‰计算利息），并赔偿原告因被告迟延给付工程款造成与他人买卖合同纠纷的诉讼费损失10167元。

被告中**司辩称，原告刘**诉讼请求没有事实依据和法律依据，关于转包陈**打桩施工的问题，在原一审、二审及申请再审中，原告均没有提出此事实，也没有向法院提供桩*工程施工的相关证据，该案能够证明原告刘**已施工的证据应是施工记录、监理记录和发包单位、建设单位确认单。其他证据均不能证明原告对桩*施工的事实。为此，请求法院驳回原告刘**的诉讼请求。

再审被申请人辩称

第三人陈少平述称，我与刘**是因做其他工程熟悉的，当时刘**找我到晓**司建筑工地上进行桩基施工，后来刘**还委托我到东台劳动监察大队领取到中**司给的部分打桩工资，现余款5万多元一直未拿到。我是与刘**谈的打桩业务，价格是每米12元，也是刘**找我做的，桩基工程的余款我向刘**要。

东台市人民法院重审查明的事实除原一审查明事实外，另查明：在英**司的管桩运到晓**司建筑工地后，原、被告双方除按照《协议书》约定的桩基工程外，被告中**司还将晓**司的1号厂房及食堂的桩基工程也交由原告负责施工。原告刘**实际施工了1号车间和办公楼的桩基工程，另外，2号车间、3号车间及食堂的桩基工程由原告刘**口头分包给第三人陈**施工完成。第三人陈**所涉本案桩基施工的工资由原告刘**负责结算给付。桩基工程结束后，晓**司委托东台市**测有限公司（以下简称检测公司）进行桩基质量检测，检测公司分别与2009年10月16日、10月25日、11月1日和2010年1月16日作出苏建工（检）资第092号四份基桩质量检测报告，载明1号、2号、3号车间各施工桩基150根，每根18米，计2700米；食堂施工桩基115根，其中13米的38根，15米的77根，计1649米。另外，原告刘**在尚未土建的办公楼实际施工桩基28根，每根17米，计476米。原告刘**及第三人陈**为被告中**司在晓**司建筑工地合计施工桩基10225米。按照原、被告协议约定价每米79元，工程款计807775元。减去被告中**司项目负责人卢**已给付英**司管桩材料款19万元，以及被告中**司已给付第三人陈**的桩基工程施工工资35000元，尚有582775元工程款被告中**司未付给原告刘**。

本案在重审过程中，原告刘**当庭撤回要求被告中**司延迟给付工程款造成原告损失10167元的诉讼请求。另还向法院出具书面说明，本案的诉讼请求标的仍然按原一审诉讼请求标的即被告中**司给付原告工程款568265元及利息，其余工程款予以放弃。

另查明，原告刘**及第三人陈*平均不具备桩基工程的施工资质。

上述事实有下列证据证实：1、被**公司与晓**司签订的《建筑施工工程合同》一份；2、原告刘**与被**公司的代理人卢**签订的桩基工程承包《协议书》1份；3、被**公司在2009年8月3日对卢**明确为晓**司食堂、办公楼、辅助用房、车间1、2、3号建筑工程的项目负责人任职决定；4、2013年5月2日本院对卢**的讯问笔录1份；5、2009年9月16日英**司的管桩《销售结算单》复印件1份；6、晓**司建筑工地施工员张全书写“原告刘**桩基施工工程明细表”1份；7、晓**司桩基工程施工图纸及现场照片9张；8、检测公司出具的苏建工（检）资第092号基桩质量检测报告四份；9、本院于2015年5月7日向东台市人力资源社会保障局劳动监察大队工作人员韩**的调查笔录；10、东**民法院于2015年5月14日对卢**的讯问笔录；11、证人吕**、吕**当庭证言以及原、被告双方及第三人在庭审过程中的陈述等。

东台市人民法院重审认为：被告中**司将承包建筑工程中的桩基工程转包给不具备桩基工程施工资质的原告刘**施工，虽然双方签订了《协议书》，但该协议为无效合同。在该协议签订后，有证据证明原告刘**向英华管桩公司购买管桩，英**司已向晓**司建筑工地供应管桩10755米，原告及第三人陈**将其中的10225米管桩施工用在建筑工地上。桩基工程虽无竣工验收手续，但有检测报告佐证已施工，且已实际交付使用，故原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。卢**作为被告中**司在晓星建筑工程的项目负责人，其在该建筑工程中所涉及的工程管理、人员使用、处分等行为均为代表被告行使的职务行为，其在法院的讯问笔录中认可晓**司建筑工程中的桩基工程全部是由刘**和陈**共同施工完成。因此，按照原、被告双方签订《协议书》的约定和原告及原告分包给第三人陈**所共同施工的本案所涉桩基工程量，被告尚有582775元桩基工程款应给付原告并应承担相应延期利息损失。原告刘**在审理中向本院出具书面说明，明确仍然按原一审诉讼请求标的568265元及利息要求被告履行给付义务，其余款项予以放弃，应予准许。对于原告刘**要求被告承担从2009年10月17日起至法院第一次判决确定之日止按月利率6.25‰计算利息，因其约定不明，故可从原告刘**在施工完成桩基工程后，首次向法院主张之日（2011年3月15日）起至本判决确定履行之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算利息损失。由于本案第三人陈**和原告刘**均在庭审中陈述认可是刘**找陈**到晓**司建筑工地进行桩基施工的，故第三人陈**在本案所涉桩基施工工资由其另行主张。

综上，刘**按照与中**司的约定，与其分包人即第三人陈**共同实施中**司所承包晓**司建筑工地桩基工程施工的事实清楚，证据充分，刘**的诉讼请求依法应予支持。中**司对其辩称未提供证据予以证实其主张，不予采信。经审判委员会研究决定，遂判决：被告江苏中**限公司于本判决生效之日起15日内给付原告刘**桩基工程款568265元，并承担以568265元为本金，自2011年3月15日起至本院生效判决确定的履行之日止按中**银行同期同类贷款利率计算利息；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

中**司不服一审重审判决上诉称：原审认定事实不清，导致适用法律错误。

1、被上诉人刘**与卢**协议将2#、3#车间承包之外，并未将该晓星工程的1号厂房和食堂的桩基工程承包给刘**，虽然卢**在盐**院调取的笔录有部分关于1号厂房和食堂的桩基工程承包给被上诉人刘**的供述，但卢**的口供并不可信，由于卢**是因为上诉人的积极举报，才被公安机关以涉嫌合同诈骗罪采取强制措施的，不能排除其报复上诉人中**司的可能。卢**挂靠中**司，取得该晓星二期工程的承包权后，其并未实际施工，而是将工程转包给了上海卓**限公司，而且刘**在原一审、二审，都声称虽然签订了协议，但其并没有实际施工，也并没说将该工程转包给第三人陈**，在本案重审中突然提到陈**，显然存在很大的虚假性，如果是陈**施工，也是另一层法律关系，况且陈**未提供实际施工的证据。

2、刘**声称2009年7月4日卢称卢**代表中**司与刘**签订一份《桩基工程协议书》不是事实，中**司并未授权其签订该协议书。至于被上诉人与淮安**有限公司签订了管桩买卖合同，虽然卢**也在送货单收据上签字，但淮安**公司已经通过诉讼，法院的判决也比较明确，可以证实买卖合同与中**司、卢**都也没有任何关系，该买卖行为是刘**独立的民事行为，与他人无关，况且目前仅凭刘**提供的证人和第三人（这些人均与被上诉人有法律上的利害关系，其证言的证明力较小），以及四份桩基质量检测报告证据来证实刘**实际施工1号厂房和食堂的桩基工程，明显证据不足。因为如果实际施工，桩基工程属于工程的基础工程，有严格的施工程序和监督程序，其监理记录、发包单位和建设单位出具的确认单均必不可少，这些证据均应被上诉人承担举证责任。遗憾的是这些证据材料，被上诉人当庭无法提供，所以该晓星工程的1号厂房工程是否是其实际施工无法证实。

3、卢**涉嫌合同诈骗被公安机关采取了强制措施，而且卢**本人也在其他地方有工程，其在晓星二期工程之外，也承包工程而且有建筑施工及桩基队伍，卢**有没有接收该涉案管桩？以及该管桩是否存在外流？该管桩是否全部用于该工程？现有证据均无法证实，并不能排除卢**和被上诉人刘**双方存在相互串通可能损害公司利益。

4、东台市人民法院在（2010）东商民初字第306号民事判决书也明确判令由被上诉人给付淮安**有限公司货款，而且在本院一审判决中也已查明，被上诉人并未实际施工晓星工程的2#、3#楼及办公楼和食堂的桩基工程，而且2012年5月29日作出的（2011）东*初字第00569号民事判决中，也明确被上诉人刘**主张其施工了晓星工程1号楼厂房及办公楼的3140米管桩的桩基工程，双方认定的工人工资为每米12元，证据不足，予以驳回，足以证明，被上诉人并未在晓星公司工程1号楼厂房及办公楼的3140米桩基工程中实际施工，被上诉人在发回重审中的一审当中再次提出该诉讼请求显然违背一事不再审原则。

5、本案中，原一审、二审均认定，卢**与被上诉人签订的协议无效，而且被上诉人在本案一审中讲该晓星二期工程的2#、3#楼和食堂桩基工程并非是其实际施工，而是第三人陈**实际施工，即使被上诉人刘**讲的是真的，那么本案中被上诉人刘**的诉讼主体资格将不复存在，该案的真正权利人是陈**，因为一旦卢**与被上诉人签订的协议无效，被上诉人刘**就无权将晓星工程2#、3#楼转包给他人，况且其又未实际施工，其就无权向中**司主张任何权利，至于实际施工人陈**是否真的施工、是否使用了被上诉人刘**购买的管桩，与上诉人中**司无关，即使第三人陈**使用了被上诉人刘**购买的管桩，那么被上诉人与陈**之间形成了新的管桩买卖关系，根据合同的相对性原则，其也只能向陈**主张管桩款的权利。

综上，上诉人认为，一审法院在本案的事实认定上存在重大错误，对本案的事实，并未查清，其在法律关系的认定上的失误，导致判决时适用法律错误。恳请二审法院查清事实后，依法撤销原判决，另行作出公正判决或发回重审。

被上诉人刘**辩称：一审重审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。

原审第三人陈**辩称：一审重审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。

再审上诉查明的事实与一审重审认定事实相同。

本院认为

本院认为：卢**作为上诉人中**司承包晓**司二期工程的项目负责人，其对承包工程所实施的施工、管理、处分等行为均系职务行为，所产生的民事责任应由中**司承担。2009年7月4日，卢**与不具备桩基工程施工资质的刘**签订协议书，将晓**司二期工程的2#、3#厂房及办公楼的桩基工程交刘**承包施工，刘**又召集不具备桩基工程施工资质的陈**共同施工，依法均应当确认无效。根据刘**与英**司签订《管桩购销合同》，英**司按合同要求分批将计10755米不同规格的管桩送货至晓**司工地，由卢**任负责人的晓星服饰工程项目部工地验收员张**等人签收。2009年10月22日，刘**、卢**均在英**司出具的《销售结算单》上签名确认，尚欠货款530585元。刘**、陈**虽均不具备桩基工程施工资质，但已按施工要求将其中10225米管桩用于晓星服饰工程工地，虽缺少监理记录、竣工验收手续，但已经检测公司检测。上述桩基交付给晓星服饰已使用多年，卢**在重审中也再次证实晓星服饰的桩基工程是由卢**、陈**施工，故中**司应按合同约定和刘**重审中主张的请求支付568265万元工程款和利息。刘**召集陈**施工，对其施工的桩基工程量、所欠工资无争议，陈**也表示仅继续向刘**主张剩余施工工资，并不涉及管桩销售和结算。卢**虽因合同诈骗案被刑事处罚，但并不涉及本案桩基工程，不能免除中**司的民事责任。中**司虽再次认为卢**出于报复可能与刘**串通损害其公司利益，刘**、陈**并没有实际施工，但并未提供相应的证据证实。

综上，一审重审判决认定事实清楚，证据充分，判处并无不当，中**司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

驳回上诉，维持东台市人民法院（2014）东民再初字第0002号民事判决。

二审案件受理费10184元由江苏中**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十四日