李*与徐州思**有限公司劳动争议二审民事判决书
审理经过
上诉人李*与上诉人徐州思凯新技**限公司（以下简称徐**公司）劳动争议纠纷一案，均不服徐州市经济开发区人民法院（2014）开民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人李*及其委托代理人薛**，上诉人徐**公司的委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明：李*于2010年3月到徐**公司处工作，工资为1250元／月。徐**公司未给李*缴纳社会保险，为此李*多次找徐**公司要求补缴社会保险。2013年11月16日，徐**公司口头解除与李*的劳动关系。李*向劳动仲裁部门申请仲裁，仲裁部门决定不予受理后，故诉至法院。
一审法院认为
原审法院认为：1、在劳动争议诉讼中，用人单位对辞退、解除劳动关系、劳动者的劳动报酬、工作年限等负举证责任。徐**公司未提供相关证据，故法院依法采信李*的主张，确认其是2010年3月到徐**公司上班，工资为1250元／月，并认定徐**公司解除与李*的劳动关系违法。2、劳动者主张加班费的，对其加班事实存在负举证责任。李*没有有效证据证明其加班事实，法院对其该项主张不予支持。3、用人单位违法解除劳动合同的，应按照劳动合同法第四十八条规定标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者工资低于当地平均工资的，按当地最低工资标准计算。徐**公司存在违法解除劳动合同的行为，李*也不要求继续履行劳动合同，故徐**公司应向李*支付赔偿金1280元／年×4年×2倍=10240元。李*主张10000元不违反法律规定，应予支持。4、用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。徐**公司2013年7月至11月份支付给李*的工资低于徐州市区最低工资标准，应予补足，数额为30元／月×4.5个月=135元。李*就工资差额部分主张加付赔偿金有法律依据，本院依法支持135元。5、关于失业保险，因李*未自行缴纳，损失尚未发生，故该诉讼请求不属于人民法院受案范围，本案不予理涉。遂判决：徐**公司向李*一次性支付经济赔偿金人民币10000元、最低工资差额人民币135元及赔偿金人民币135元；驳回李*的其他诉讼请求。
上诉人诉称
上诉人李**一审民事判决，向本院提起上诉称：关于休息日加班，举证责任在用人单位，且李*已申请法院现场调查，故在徐**公司不举证的情况下，应认定李*主张成立；失业金损失是由于徐**公司不履行缴纳社会保险的义务，而造成其无法领取失业金，因此徐**公司应承担赔偿义务。综上，请求判令徐**公司支付上诉人加班费及失业金损失。
上诉**凯公司辩称：李*在原审中未提供证据证实加班事实，也没有证据证明是在2010年3月参加工作，无证据证明失业金损失。因此，上诉请求没有事实根据，请求驳回。
上诉**凯公司不服一审民事判决，向本院提起上诉称：原审仅依据李*的陈述即认定其从2010年3月起在徐**公司处工作，缺乏依据；原审认定徐**公司口头解除与李*的劳动关系，也缺乏事实依据，因为公司对于有思想波动的在职人员，总是千方百计挽留，从未主动与任何员工解除劳动关系。综上，原审认定事实片面，请求依法改判。
被上诉人辩称
上诉人李**称：徐**公司上诉主张不能成立，根据法律规定，对解除劳动关系和确定工作时间的举证责任在于用人单位，徐**公司未提供证据，而李*提供了工作日记，反映了部分工作时间和加班情况，能够证明徐**公司的陈述虚假，因此，对于经济赔偿金的判决一审法院认定正确。
本院查明
二审期间，上诉人李*向法庭提供证人邢*出庭作证，证明李*的工作年限以及加班的事实和加班费的发放情况；同时提供证人邢*在徐**公司工作的照片三张，证明证人邢*系徐**公司的员工。
上诉**凯公司质证认为，证人不能证明自己是公司工作人员。从李*提供的照片中看不出工作场所在徐**公司。对于工作服证人不能说明来源，且工作服上的名称未必是徐**公司。因此，证人证言不应当采信。
本院认为
本院认为，李*已提供初步证据证明证人的身份，徐**公司对此予以否认，但未提供相应证据予以证明，故本院依法对证人证言予以采信。
本院二审查明事实与一审法院一致。
根据当事人诉辩意见，经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、李*何时到徐**公司工作。2、徐**公司是否存在违法解除劳动合同。3、李*对加班费和失业金损失的要求是否应当支持。
本院认为，一、关于李*何时到徐**公司工作的问题。李*已提供证人出庭作证证明其于2010年3月到徐**公司处工作，对此徐**公司予以否认，但未提供相应证据予以证明，应承担不利后果，故本院依法确认李*于2010年3月到徐**公司工作。
二、关于徐**公司是否存在违法解除劳动合同的问题。劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，徐**公司主张李*自动离职，但未提供证据证明，故由其承担不利后果，依法认定徐**公司违法解除劳动合同，应向李*支付违法解除劳动合同的赔偿金。
三、关于李*主张的加班费问题。二审期间，李*提供证人证明加班的事实及加班费某根据证人证言，2013年下半年徐**公司已支付加班费。故对李*所主张的2013年加班费，依法支持其2013年上半年的加班费。李*主张加班费每天60元，不违反法律规定，结合其工作日记，其加班天数为八天。因此，徐**公司应向李*支付2013年上半年加班费为60×8＝480元。
四、关于李*主张的失业金损失问题。李*诉请中所主张的是失业金损失，而非失业保险。本案中，徐**公司未给李*缴纳失业保险，导致李*无法领取失业金，因此徐**公司应对李*的失业金损失承担赔偿责任。二审庭审时李*明确表示未就业，并向法庭提交了2012年7月1日至2013年6月30日期间失业保险的最低缴费工资基数，市区参照2009、2010年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资平均值的60%（1910元）执行，同时主张其失业金损失为1900×40%×6＝4560元。因李*解除劳动合同前十二月月平均工资低于1910元，故李*依据1900×40%×6＝4560元主张失业金损失，不违反法律规定，本院依法予以支持。徐**公司应向李*支付失业金损失4560元。
综上，上诉人李*关于加班费及失业金损失的上诉理由部分予以支持，双方当事人的其余上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十四条、第八十五条第（二）项，最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第三条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，参照《江苏省失业保险规定》第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持徐州经济开发区人民法院（2014）开民初字第0140号民事判决书第一项，即“徐州思凯新技**限公司于本判决生效之日起十日内向李*一次性支付经济赔偿金人民币10000元、最低工资差额人民币135元及赔偿金人民币135元”。
二、变更徐州经济开发区人民法院（2014）开民初字第0140号民事判决书第二项“驳回李*的其他诉讼请求”为“徐州思凯新技**限公司于本判决生效之日起十日内向李*支付2013年上半年加班费480元、失业金损失4560元”。
三、驳回李*的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人徐州思凯新技术开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一四年十月十三日
