盐城丰**有限公司与江苏**级中学委托代建合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人盐城丰**有限公司（以下简称丰**司）因与上诉人江苏**级中学（以下简称大**学）委托代建纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）盐民初字第0045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理并组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案，2015年11月16日进行了听证询问，上诉人丰**司的法定代表人罗*及其委托代理人肖**、李**，上诉人大**学的委托代理人梅**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年6月3日，大**学根据江苏省大丰市政府意见和学校实际情况，向社会公开招标房地产项目开发商对教师公寓进行开发建设。丰**司以教师住宅1460元／㎡的平均售价中标。

同年6月12日大**学（以下简称甲方）与丰**司（以下简称乙方）签订一份《开发建设合同》，该合同约定：”一、项目名称，江苏**级中学教师公寓，地址在江苏**级中学新校区北侧。二、项目建设规模及主要技术指标：主要建设规模：总建筑面积51493㎡（其中住宅40800㎡，商业1525㎡，会所2540㎡，底层车库6628㎡）；总户数305户（其中：A型117户，B型168户，C型20户）；汽车车位216辆；自行车车位330辆。主要技术经济指标：小区基地面积36960㎡（即征用面积）；容积率1.39；建设密度24.5%；绿化率35.6%；集中绿地率11.3%。以上指标以甲方提供的规划图和建筑施工图为准。三、项目开发建设范围：按甲方提供的规划图、施工图纸和大丰**查中心出具的编制说明（附件2），包括小区建筑、道路、绿化、景点、管网、供电、供水、供气、周边围墙（永久性铸铁围墙）、基础设施等全部建设项目。四、项目运作方法：合同签订后，全部项目转移到乙方的名下进行运作，甲方保证前期出让取得的土地使用权证变更到乙方名下，土地证交由甲方保管，如发生费用，则由甲方协商处理。原则上乙方不得将教师公寓土地抵押贷款或抵押它用，如要抵押贷款或抵押它用，须得到甲方同意，并将甲方代缴的土地费、税全部打入甲方帐户。规划、施工手续也全部由乙方办理，甲方积极配合，工程竣工后，乙方负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到购房教师名下。本开发建设项目不得转包。五、项目工期要求：项目全部竣工，交房时间为2008年3月31日（不含产权证、土地证的办理时间）。工期为9个日历月，开工时间为开工条件成熟，甲方发出开工令之日起计算。如乙方开工后超过9个日历月交付，如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月，按5000元／天向甲方缴纳违约金。如乙方提前交付一个月以内不奖励，如提前一个月以上甲方按5000元／天奖励给乙方。施工过程中如因乙方原因而造成停工、窝工超过一个月时，甲方有权解除合同，重新招标，组织施工单位施工，乙方完成的工程量无偿交给甲方。六、项目质量要求：项目质量为盐城市合格及以上。工程质量监督除建设部门、监理公司外，甲方成立质量监督委员会，有组织进入工地进行监督。如发现工程质量问题，或施工偷工减料，甲方和监理按程序向乙方发出书面整改通知，乙方已完成的工程量应无条件全部拆除返工以达到规定的质量要求。七、教师住宅房平均售价：乙方在完成甲方提供的规划图和施工图所规定的小区全部建设项目的前提下，按中标价1460元／㎡的平均售价（含一切费、税，此售价不受材料市场价格、人工工资的变化而变化，市场风险由乙方承担）对甲方教师出售或由甲方收储，同一楼梯口的上、下浮动系数由甲方确定。房款结清时乙方根据甲方提供的各户教师的名单负责把房屋所有权证和国有土地使用权证办理到各购房教师名下。底层汽车库、自行车车库出售价格按中标价执行，上下浮动系数由甲方确定。甲方签证认可的如变更等因素房价调整部分另外按审计价下浮15%结算。以甲方名义减免的有关政策性费用，必须如数返还给甲方。应由购房教师个人负担的契税、房屋维修基金、办证费用由购房人承担，应由乙方承担的办证所缴纳的费、税由乙方承担。八、其他需明确的事宜：1.鉴于甲方已完成规划图设计和施工图设计，规划报批由乙方办理，甲方协助。如报批中规划图和施工图发生变更，甲方签证，按实调增减。2.小区临时水、电由甲方提供至小区东南角，西康路至小区东南角的临时施工道路由甲方负责修建。3.图纸中未涉及到的隐患（蔽）工程或未见的工程由甲方按实签证，最后按审计价下浮10%结算。《江苏**级中学教师公寓开发建设招标文件》中已对图纸调整的部分按招标文件的要求执行（如属国家强制性标准的，在审查图纸通不过的由甲方协调处理）。4.甲方不向乙方支付开发费和开发管理费，乙方也不得向教师收取。……7.小区全部住宅均由甲方教师购买或甲方收储，票开购房人，余房由甲方统一收储保管，乙方无权向社会出售，如乙方擅自向社会出售小区内住宅房，由乙方无条件收回出售的住房，乙方向甲方缴纳违约金10万元／套。商业用房和会所产权归乙方所有，乙方有权处置。物业管理用房乙方应按图纸所注明的位置无偿提供250㎡面积。……九、工程款的支付：教师购房款由江苏**级中学代为收缴。全部住宅楼至±0，付教师住宅房总价的5%，全部住宅楼二层结构封顶后付教师住宅房总价的20%，全部住宅楼、商业用房、会所主体封顶后付教师住宅房总价的40%，全部配套设施、附属工程竣工付教师住宅房总价的20%，全部工程竣工验收合格后再付教师住宅房总价的5%，交房开票、办好分户房产证和土地证、全部公共设施完成后付教师住宅房总价的7%，余款为包修金，一年后付清。全部房产证、土地证交江苏**级中学。甲方代缴的土地费、税在工程付款时按相同比例扣还。完工交房时甲方留教师住宅工程款的3%作为包修金，包修时间、范围、返还办法按国家规定执行。包修金在住宅房交付一年后付清。工程款由甲方转乙方帐户，再由乙方分别转付各施工单位或项目部。工程款必须专款专用，甲方对工程款的去向有权监督。教师购房款由甲方代为收缴，购房合同和帐册建立由甲方负责。如因甲方工程款不及时到位，乙方有权停工，由此而造成工程停工、窝工、交付时间延期等，甲方承担乙方及施工单位相关损失。十、合同的生效与解除：本合同一式陆份，甲、乙双方签字，单位盖章后生效。签订合同时乙方投标保证金800万元转为履约保证金，教师公寓全部住宅楼至±0退700万元。如乙方履行《江苏**级中学教师公寓开发建设招标文件》和本合同条款，工程竣工验收合格交房时即退还履约保证金100万元，如乙方不能全面或及时履行招标文件和本合同条款，甲方有权解除合同并扣除履约保证金100万元。”

后大**学通过工商变更登记成为丰**司51%股权的股东，并将涉案土地使用权转让到丰**司名下。2007年12月6日，丰**司向大**学发出《关于再次要求协商处理因开工时间延误钢材等物资价格上涨导致建造成本增加相关问题的函》，函件的内容为，针对大**学2007年12月3日《关于材价上涨处理回复函》，认为大**学拖延了变更土地使用权证四个半月时间致使丰**司无法按约定时间开工，经过测算，由于大**学延误造成的成本增加将在400万元以上，故提出部分成本增加的损失要求处理。同年12月7日大丰市发展和改革委员会向丰**司发出《关于核准盐城丰东房**大丰高级中学教师公寓普通商住楼建设项目的通知》。2009年1月23日通过工商变更登记大**学从丰**司退股。

2008年2月18日丰**司发出”关于要求尽快落实施工图纸审查工作，以便我公司依法办理准建手续的函”。2008年3月5日丰**司发出”关于申请办理大丰高级中学教师公寓项目沿街效果图报批手续的报告”。2008年5月14日，丰**司向大**学出具《关于再次要求尽快解决办理教师公寓建设工程规划许可证有关报批手续》的函，主要内容为：教师公寓项目从2008年2月即开始进入办理规划许可证手续的程序，由于大**学缺少经审图中心批准的建设施工图纸和沿街效果图，时至今日尚缺少因更改层高而修改的建设施工图纸，导致该项目建设工程规划许可证手续无法办理。为此再次要求大**学务必在2008年5月18日前将修改好的施工图纸去办理规划许可手续。根据大**学的要求，在不具备开工条件的情况下，其于2008年4月将桩基基础做好，现已进入做基础工序。由于没有批准手续，建设管理部门已两次通知停工，造成施工队伍情绪不稳定。要求大**学正视目前出现的问题及时处理。2008年5月15日，时任大**学副校长徐**在该函件的下方签署”已与设计院联系，在本周内完成，下周一基槽验收时送来”。

同年5月20日，丰**司向大**学出具《关于要求尽快设计好大丰高级中学教师公寓东沿河路沿街门面房图纸》的函，内容为：贵校教师公寓的规划许可证手续除东沿河路沿街门面房要重新设计外，其余均得到有关领导认可在办理之中，为了不影响教师公寓的整体工程的施工进度，为此我们特据此函请贵校尽快安排沟通设计部门，按倪市长的设计要求将东沿河路沿街的门面房图纸设计好，以便及时报批，及时施工。为不影响整体工程的施工进度，东沿河路门面房图纸的设计，请贵校务必在6月20日前办好。徐**在此函的下方签收。

同年5月21日，丰**司领取了大**学教师公寓3#、4#、5#、9#楼建设工程规划许可证。同年6月6日，丰**司领取了丰中教师公寓3#、4#、5#、9#楼建筑工程施工许可证。

同年5月28日，丰**司向大**学出具《关于尽快解决因开工时间延误，材料价格上涨，如何确定目前材料价格》的函，内容为：我公司与贵校合作的教师公寓项目，由于贵校有关报建手续至今未能办妥，造成开工手续至今尚未办好。由此而造成了原合同约定的材料价格上涨，为解决如何确定材料价格问题，我们拟采取以下方法的一种（方法一：现场签证，按实结算，并请落实专人在收到报价单两天内回复。二、按省建设厅2008年66、67号文件的有关规定执行。）解决，请贵校收到此函两天内给予回复，如在两天内不回复，我司理解为按方法二解决。

同年6月18日，大**学向丰**司出具内容为”大**学教师公寓楼原层高2.8米的图纸停止使用，该楼层高由2.8米变更为2.9米，该变更图纸正在审查之中，待审查合格后由我校提供”的函件。

同年7月26日，大**学委托新设计的C号图纸通过图纸审查合格。该工程施工单位为大丰市**程有限公司（以下简称晨阳公司）。同年8月5日，丰**司领取了丰中教师公寓1#、2#、6#、7#、8#、10#、11#、12#楼建设工程规划许可证。同年8月25日，丰**司领取了丰中教师公寓1#、2#、6#、7#、8#、10#、11#、12#楼及商业用房一、二会所的建筑工程施工许可证。

在合同履行过程中因发生了原材料价格变动和设计图纸变更等情形，双方就工程造价结算事宜进行磋商，于2008年12月30日，大**学作为甲方，丰**司作为乙方，双方签订了一份《补充协议书》，约定：1、涉及在开发建设合同中因原材料价格变化、图纸变更等事由而导致的工程造价变化的，对该部分的工程造价委托有权部门进行审计作为双方结算的依据（其中对原材料价格变化部分按政府部门的文件结合审计价处理；对图纸变更部分的工程造价在审计时予以下浮10%）；2、涉及该项目工程增项和漏项以及未确定价格的相关工程造价，亦委托有权部门进行审计并按审计价予下浮10%作为双方结算的依据；3、对于乙方为保证该项目建设而于2008年11月向大**银行所借1000万贷款的利息确定由甲方承担，届时直接列入审计结算。

一审法院另查明，大**学教师公寓楼系丰**司发包、晨**司承包，双方于2008年1月28日签订建设工程施工合同，双方合同约定开工日期为2008年2月22日，工程范围为大**学教师公寓楼工程1#-12#宿舍楼及会所、商业用房的桩*、土建、水电安装等。2007年12月10日，晨**司与兴化市**程有限公司（以下简称楚**司）签订桩*施工合同，约定晨**司将大**学教师宿舍楼桩*工程承包给楚**司施工。2008年7月25日、8月15日、9月17日、10月6日、10月9日、10月11日、11月25日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、发包单位、施工单位、通过对1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼桩*工程验收，结论为合格。

一审法院又查明，2008年11月20日大**学借用丰**司的名义向大丰**银行借款1000万元用于支付丰**司房款，借款到期日期2009年11月10日，借款利息为1109250元。同年11月30日大**学已向丰**司还本金600万元，同年12月7日还20万元，同年12月11日还380万元，计还本金1000万元。2008年12月30日大**学与丰**司签订的《补充协议书》中约定，丰**司为保证该项目建设而于2008年11月向大**银行所借1000万元的利息确定由大**学承担，届时直接列入审计结算。丰**司在借款到期时没有及时与银行结清借款本金，于2009年11月9日丰**司与大丰**银行签订了一份1000万元借款展期协议，展期从2009年11月10日至2010年5月10日，丰**司支出利息计1454146.2元。

在（2011）大民初字第1922号原告俞**等265名教师诉被告丰**司、大**学房屋买卖合同纠纷一案审理中，大**院根据大**学的申请委托南京师**定中心对2008年12月30日的《补充协议书》中”江苏**级中学”印文与提供的印文样本是否为同一枚印章所盖以及形成时间进行鉴定。大**学未能按鉴定中心要求在期限内交纳鉴定费用，经一审法院协调，丰**司交纳了鉴定费用。其鉴定结论为：署期为2008年12月30日的《补充协议书》中”江苏**级中学”印文与提供的印文样本为同一枚印章所盖印。关于印文形成时间的事项，因该中心样本库中未寻找到与检材印文的印油种类相同的印文样本，无法对检材印文的形成时间进行鉴定。

涉案整个工程于2010年4月15日通过竣工验收，工程质量为合格工程。并已实际交付使用。2011年3月18日丰**司完成教师公寓竣工决算资料，向大**学发出要求竣工结算的函。2011年4月10日大**学向丰**司致最终结算事宜的函，后双方对教师公寓开发建设增加和减少项目、结算依据等持有异议，未能进行结算。

丰**司向一审法院提起诉讼，请求：1、判令大**学立即支付大**学教师公寓项目工程款15823289.32元（不含尚未实际缴纳的开发配套费），并承担该款自2011年4月11日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率标准计算的利息损失（其中截止2014年2月9日约人民币2723773.28元）；2、诉讼费及鉴定费由大**学承担。大**学提起反诉，请求：1、判令丰**司返还按1460元／㎡多付工程款人民币7395267.4元，并承担该款自2011年1月1日开始到实际返还之日止按央行同期贷款利率计算的利息；2、判令丰**司承担延期交付项目工程违约金2850000元（先计算到2010年4月15日：570天5000元／天）；3、判令丰**司返还因图纸变更和设计变更及签证变更而减少的工程款人民币3044273.51元（47753.31㎡按75元／㎡下浮15%计算，最终以鉴定为准）；4、判令丰**司返还项目工程开发配套费用100万元；5、判令丰**司继续履行项目工程质量问题整改、维修义务；6、判令丰**司承担本案的诉讼费用。

一审法院在审理中，委托江苏仁禾**估价有限公司（以下简称中衡咨询公司）对丰**司开发建设的大**学教师宿舍楼工程造价进行鉴定，丰**司申请鉴定的范围：1、建设工程的图纸设计、施工变更项目导致的工程造价变化数额；2、施工期间原材料价格变化等导致的工程造价变化数额；3、施工期间人工工资价格变化等导致的工程造价变化数额；4、建设工程漏项、增项及未确定价格的相关工程造价；5、合同约定应由大**学承担的监理、后期图纸设计费用，实际工期延长产生的开发管理费用，以及《补充协议书》中约定的应由甲方承担的利息等。

大**学申请鉴定范围：1、减少项目；2、合同暂定价部分。

中**公司于2013年7月18日作出鉴定结论，依据双方《开发建设合同》、招标文件、招标图纸、竣工图纸以及现场勘察和相关有效签证变更手续鉴定如下：

一、大**学要求鉴定减少的项目工程造价为：6547335.01元。

二、丰**司要求鉴定增加的项目，依据《开发建设合同》鉴定的工程造价为：3323624.38元。

三、丰**司要求鉴定的下列事项，在征求意见时，大**学对《补充协议》合法性提出异议，认为：”人工费、材料差价调整是根据补充协议，补充协议合法性尚在诉讼期间；其它所有项目均在招标文件、施工图纸范畴内。部分项目是国家强制规范，不属于增加项目，如外墙保温，招标图纸和竣工图纸均含外墙保温，外墙保温在合同中明确由丰中协调，由于当时政策不允许用砂浆保温，必须用保温板，经丰中协调仍按原图纸施工用的保温砂浆，所以不存在增加项目”；关于其它项目招标文件第14条已明确：”招标人提供的预算书仅供参考，不作为投标依据。预算中如有缺项、漏算、少算部分由投标人在投标时根据施工图及编制说明自行计算报价，在工程交付时，投标人不得以招标人提供的预算书为依据要求增加费用”。现根据《补充协议》鉴定的项目工程造价为：9936439.11元。

一审法院还查明，大**学教师公寓1#-12#楼、商业用房、会所、门卫房建设工程规划许可证上建筑面积计55486.98㎡。丰东公司增加工程项目的工程造价3323624.38元，减少工程项目的工程造价4060964.88元。涉案教师住宅面积为49975.61㎡，按1460元／㎡计算为72964390.6元。

一审法院在审理中，大**学与丰**司经对帐，共同确认截止2014年3月6日大**学已付给丰**司房款计77476542.04元。其中，丰**司对保证金3301345元不认可是房款。

一审法院归纳本诉部分争议焦点为：一、大**学与丰**司签订的《补充协议书》是否合法有效？二、大**学是否差欠丰**司工程款以及差欠工程款数额应如何确定？

一、大**学与丰**司签订的《补充协议书》是否合法有效？

一审法院认为

一审法院认为，2007年6月12日丰**司与大**学签订的《开发建设合同》是双方当事人真实意思表示，丰**司具有相应的房地产开发经营资质，由大**学提供建设用地、丰**司提供资金双方联合开发建设大**学教师公寓。从合同约定利益分配情况看，住宅向大**学教师销售，多余的住宅由大**学收储，商业用房和会所产权归丰**司。该合同的性质宜定性为合作开发房地产纠纷。在合同履行过程中发生了原材料价格变动和设计图纸变更等情形，为处理工程造价结算事宜，大**学与丰**司于2008年12月30日在平等、自愿、协商一致的基础上签订了一份《补充协议书》，该协议明确约定：涉及在开发建设合同中因原材料价格变化、图纸变更等事由而导致工程造价变化的，对该部分的工程造价委托有权部门进行审计作为双方结算的依据；涉及该项目工程增项和漏项以及未确定价格的相关工程造价，亦委托有权部门进行审计并按审计价予以下浮10%作为双方结算的依据等。该补充协议书系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，故该补充协议书应为合法有效。大**学未提供协议无效的相关证据，且补充协议书签订两年多时间大**学亦未提出异议。大**学认为其是265名购房教师的代办人，与教师公寓楼建设无权利义务关系，与丰**司签订《补充协议书》超越了委托权限，一审法院认为，大丰市政府将该土地优惠出让给大**学用于建设教师公寓，大**学是该块建设用地的权利人，265名购房教师不是开发建设合同和补充协议书的一方当事人，与本案没有直接的利害关系，大**学不是购房教师的代办人，大**学的该主张无法律依据，一审法院不予采纳。

大**学认为《交房协议书》是双方确定结算房价审计定价的依据。一审法院认为，从订立协议的目的来看，《交房协议书》是为丰**司向大**学交房相关事项而签订的，该协议第二条约定：”大**学在丰**司具备交房条件后的三天内（即2010年4月23日前）按均价1460元／㎡楼层上浮比率向大**学一次性交清所有房款（有阁楼的住户在签订补充协议后一并交清）。”同时还约定”在房价审计结论出台前需领取住房钥匙的住户可直接同丰**司协商，缴纳一定的保证金后领取钥匙。”据此交房协议并不是否定《补充协议书》按1460元／㎡的平均单价执行，而是指在交房前由大**学按开发建设合同约定的暂定价1460元／㎡先行支付工程款，大**学同意在房价审计结论出台前教师领取房屋的，须向丰**司缴纳一定的保证金后方可领取钥匙，进一步说明双方最终的结算有待于审计来确定，《交房协议书》并未明确对开发建设工程最终结算总价作出新的约定和变更，更没有对之前双方签订的《补充协议书》的效力作出否定性的评价，故大**学关于双方签订的《交房协议书》是本案定案的依据之一，并取代了《补充协议书》的辩称缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。

二、大**学是否差欠丰**司工程款以及差欠工程款数额应如何确定？

丰**司开发建设大**学教师公寓楼工程造价由教师公寓楼增加及减少部分的工程造价、辅助工程（公寓道路、公寓围墙变更）、教师公寓楼面积工程造价及其配套设施费用等三部分组成。

（一）关于大**学教师公寓楼增加及减少部分的工程造价鉴定结论的采信问题。

一审法院认为，鉴定报告中大**学要求鉴定教师公寓1#-12#楼减少的项目工程造价为6547335.01元，经一审法院审核，其中（1）砼桩原招标图上为C25土孔非泵送商品砼桩，实际为C20土孔非泵送商品砼，差价64095.7元应予扣减；（2）1#、2#楼减少5根桩的工程造价7171.64元，应予扣减；（3）竣工图纸比招标图纸（土建）减少项目的工程造价2394239.55元，应予扣减；（5）对照《开发建设合同》，绿化景点工程暂定为50万元，应扣减绿化工程费用87391元，具有事实依据，应予扣减。关于是否应扣减（4）实际未施工的水电安装应减少的工程造价3994437.12元。经查，施工图纸上虽有安装水电的位置标记，但预算清单中安装水电的规格、型号、价格均没有反映，且房地产开发也没有此惯例要求承建方安装水电。现对照《江苏省大**学教师宿舍楼及附属工程预算书》内容，结合现场施工，应施工而未施工的如用户配电箱内空气开关、电线、灯具等，实际应扣减水电安装工程造价1508066.99元。总计减少的项目工程造价应为4060964.88元。

关于丰**司要求鉴定大**学教师公寓1#-12#楼增加的项目，依据《开发建设合同》鉴定的工程造价为3323624.38元，大**学认为经其同意变更的可以增加，对该鉴定报告中丰**司要求鉴定增加的项目并未提出异议，故对丰**司增加工程项目的工程造价3323624.38元，一审法院予以认定。

根据《补充协议》鉴定的大**学教师公寓1#-12#楼造价明细为：鉴定价（1）原材料价格按苏建价（2008）67号文调整的费用为3724644.47元；鉴定价（2）土建人工工资标准按苏建价（2008）66号文调整费用为1524716.88元；水电安装工程人工工资标准如按苏建价（2008）66号文调整费用为217238.28元。鉴定机构对人工费、材料差价的调整是按照补充协议约定，一审法院予以认定。

针对大**学公寓楼工程土建增加项目有争议的，按照补充协议约定涉及该项目工程增项和漏项以及未确定价格的相关工程造价，按审计价下浮10%。关于外墙保温，经查，外墙保温属于国家强制规范要求，虽然在招标和竣工图纸中均含有外墙保温项目，但没有列入大**学委托大丰建行编制招标预算之中，合同约定由大**学协调，丰**司实际已做外墙保温，属于漏项，鉴定价（3）外墙保温砂浆的工程造价为2072036.98元，应下浮10%为1918869.97元；关于内墙增加玻纤网格*，因墙面玻纤网格*为隐蔽工程，丰**司现场确已施工，属于增加项目。鉴定价（4）内墙增加玻纤网格*的工程造价471400.96元，应下浮10%为437751.39元；关于加气砼刷界面剂，丰**司现场确已施工，属于增加项目。鉴定价（5）加气砼刷界面剂的工程造价为247615.26元，应下浮10%为236220.64元；关于钢丝网，丰**司现场确已施工，属于增加项目。鉴定价（6）柱、梁、墙面不同材料交接处增设钢丝网的工程造价为596063.42元，应下浮10%为568255.09元；关于阳台塑钢推拉门，丰**司提供的招标预算书未包含，但现场确已施工，属于漏项，应予增加鉴定价。（7）阳台塑钢推拉门的工程造价为969514.78元；关于电渣压力焊，大丰建行工程预算书中未包含电渣压力焊，丰**司确已施工，属于漏项。鉴定价（8）电渣压力焊的工程造价为135586.78元，应下浮10%为143038.2元；鉴定价（9）屋面板、梁**拌砼，商品砼差价应减少费用为27914.87元；应增加人工工资标准费用为5536.17元，属于施工中的变更，一审法院予以认定。

另丰**司施工中安装了太阳能热水器，1480元／台，安装费256元／台，合计78848元，亦应计入大**学应付的工程款。

（二）关于辅助工程的鉴定问题：

一审法院认为，辅助工程签证单是变更的签证单，并非项目工程签证单，并不属于招标文件工程范围，丰**司已按变更的签证单实际做了辅助工程。对辅助工程的鉴定造价计149145.16元，一审法院予以认定。

综上，丰**司开发建设大**学教师公寓工程鉴定造价：1、增加工程项目的工程造价3323624.38元；2、根据《补充协议》鉴定的项目工程造价为：（1）原材料价格按苏建价（2008）67号文调整的费用为3724644.47元；（2）土建人工工资标准按苏建价（2008）66号文调整费用为1524716.88元；水电安装工程人工工资标准如按苏建价（2008）66号文调整费用为217238.28元；（3）外墙保温1918869.97元；（4）内墙增加玻纤网格布437751.39元；（5）加气砼刷界面剂236220.64元；（6）钢丝网568255.09元；（7）阳台塑钢推拉门969514.78元；（8）电渣压力焊143038.2元；（9）屋面板、梁**拌砼，商品砼差价应减少费用27914.87元；应增加人工工资标准费用为5536.17元；3、太阳能热水器，1480元／台，安装费256元／台，计78848元；4、辅助工程149145.16元。大**学教师公寓工程增加项目鉴定工程造价合计13269488.54元。减去减少部分的项目工程造价4060964.88元，增加项目工程鉴定造价应为9208523.66元。

（三）关于丰**司开发建设大**学教师公寓楼工程造价及其配套设施费用的认定：

1、关于阁楼面积能否计入住宅面积结算房款，阁楼利益如何分配。

一审法院认为，《开发建设合同》约定由大**学提供建设用地、丰**司提供资金，双方联合开发建设大**学教师公寓。从合同约定利益分配情况看，住宅向大**学教师销售，多余的住宅由大**学收储，商业用房和会所产权归丰**司。开发建设合同和补充协议中均没有阁楼的约定，在实际施工过程中设计图纸A图没有阁楼，后经审图中心审核通过的大**学提供的图纸中包含阁楼，属于施工过程中设计变更。工程竣工时，大**学与丰**司共同组织了竣工验收，阁楼亦通过了验收，大**学将阁楼随顶楼出售给购房教师。大**学已按1460元／㎡的价款向购房教师收取阁楼房款，按1900元／㎡的价款向社会购房户收取阁楼房款。丰**司在大**管局领取了大**学教师公寓1-12幢楼的大产权证，产权证上载明住宅面积40768.39平方米，阁楼面积2262.42平方米，车库面积6944.80平方米，合计49975.61平方米。考虑涉案工程为合作开发房地产纠纷，当初大丰市政府为解决大**学教师的住房问题，土地出让金中含有让利成分，且让利部分系让利给教师，而阁楼部分造价低于普通住宅，鉴定报告亦认为阁楼层按原图纸施工，未增加隔墙，未增加工程造价。依据《开发建设合同》第八条第13项约定，丰**司交付的教师住宅面积均以大**管局核定的面积为准。阁楼面积应计入住宅面积，阁楼面积2262.42平方米，按约定的1460元／㎡计算房价，计3303133.2元。为衡平双方的利益，一审法院酌定阁楼的价款由丰**司分得70%，计2312193.2元，大**学分得30%，计990939.9元。丰**司开发建设大**学教师公寓楼应得面积款49975.61㎡1460元／㎡＝72964390.6元，减去990939.9元，计71973451元。

2、关于1000万元贷款利息1454146.2元，应由谁承担。

一审法院认为，按补充协议的约定应由大丰**还银行到期借款利息1109250元，超出一年期限的银行利息344896.2元应由丰**司自行承担。

3、关于王**550万元借款利息。

一审法院认为，大**学应按约承担利息10万元。

4、监理费用48万元。

一审法院认为，2008年3月15日丰**司与大丰惠**理公司签订了《建设工程委托监理合同》，丰**司聘用监理对施工单位的工程质量进行监督管理，合同约定由丰**司向监理人支付报酬，丰**司亦已按约实际支出监理费48万元。结合《开发建设合同》第八条第11项的约定，监理公司由大**学聘请，费用由大**学支付，接受大**学的领导，考虑涉案工程系双方合作开发房地产，故本院酌定监理费48万元由大**学与丰**司各承担24万元。

5、设计费31200元。

一审法院认为，设计费31200元依约应由大**学承担。

6、行政处罚罚款76000元。

一审法院认为，罚款76000元应由大**学承担。

7、临时用电500000元。

一审法院认为，临时用电500000元应由大**学返还。

8、规划测绘费48万元。

一审法院认为，测绘费用48万元应由丰**司自行承担。

9、浪涌保护器33000元。

一审法院认为，浪涌保护器已安装，属于增加项目，该笔费用33000元应由大**学承担。

10、防雷监督费48000元。

一审法院认为，防雷监督费48000元应由丰**司自行承担。

上列1＋2＋3＋4＋5＋6＋7＋9项大丰中学教师公寓面积工程造价及其配套设施费用合计74062901元。

（四）关于大**学已付土地款、土地出让税、购房款项：

一审法院认为，一审审理中**中学与丰**司对帐，已共同确认截止2014年3月6日大**学已实际付款计77476542.04元。丰**司仅对保证金3301345元不认可是房款。一审法院认为大**学教师为尽快拿到购房钥匙而交纳一定数额的购房保证金，虽然购房保证金性质不同于教师代大**学向丰**司缴纳的工程款，但是大**学同意将教师购房保证金3301345元用于抵算应支付的工程款，并无不当，一审法院予以采纳。

综上，大**学应给付丰**司开发建设教师公寓工程增加项目（已扣除减少的项目）工程鉴定造价为9208523.66元，教师公寓面积工程造价及其配套设施费用合计74062901元，合计83271424.66元，减去大**学实际付款计77476542.04元，大**学尚欠付款5794882.62元。

一审法院归纳反诉部分争议焦点：1、图纸实际变更及设计变更有无导致工程量及工程款的减少？2、大**学是否超付工程款7395267.4元？3、涉案工程延期交付的责任应由谁承担？延期开发造成的损失应否支持？4、丰**司应否返还项目工程开发配套费用100万元？5、大**学要求丰**司继续履行工程质量整改维修义务是否有事实依据？

一审法院认为，大**学反诉第一、二项诉讼请求的事实与理由已在丰**司本诉部分予以审理，反诉部分不再赘述。

关于涉案工程延期开发的责任和延期开发造成的损失承担问题。首先，关于开工日期的确定，大**学未能按约及时办理土地使用权证转移手续、建设工程施工许可证，提供合格施工图纸，直到2008年7月26日，大**学委托新设计的C号图纸才通过图纸审查合格。同年8月5日，丰**司领取了丰中教师公寓1#、2#、6#、7#、8#、10#、11#、12#楼建设工程规划许可证，同年8月25日，丰**司领取了丰中教师公寓1#、2#、6#、7#、8#、10#、11#、12#楼及商业用房一、二会所的建筑工程施工许可证。涉案工程系丰**司委托晨**司承包建设，双方于2008年1月28日签订建设工程施工合同，合同约定开工日期为2008年2月22日，晨**司在签订合同后即组织施工人员施工。故宜以该合同约定的开工日期2008年2月22日为开工日期起算时间。丰**司认为2008年7月26日应为迟延开工日期、大**学主张2007年11月5日是开工条件成熟之日，均缺乏事实依据，一审法院均不予采信。

其次，从审理查明情况看，导致开工条件不成熟不能按时开工、造成延期开发损失的原因：一是大**学未能及时到相关部门办理保证前期出让取得的土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证等手续；二是施工图纸的延误，其原因是由于大**学、丰**司与上海工**限公司协商、沟通不及时也有一定关系；三是在开发过程中，合同约定与项目开发的实际要求亦产生冲突，根据大**学的要求和工程建设的实际需要进行了部分工程建设项目的变更；四是丰**司委托的施工单位在施工时桩基砼强度达不到C25设计等级要求；五是在开发建设过程中，大**学未能及时支付工程款，一定程度上影响了施工进度；六是因工期延误，导致材料市场价格上涨、人工工资的调整。整个工程直到2010年4月15日才通过竣工验收，故迟延开发实际工期应为2008年2月22日至2010年4月15日，历时25个月零23天。对照《开发建设合同》的约定，工期为9个日历月，丰**司开工后超过9个日历月交付，如延期交付在一个月以内，免交违约金；如延期交付时间超过一个月，按5000元／天向大**学缴纳违约金等。超期16个月零23天，减去一个月，即15个月零23天，计478天＊5000元／天，计违约金2390000元。对延期开发造成的损失，丰**司应承担主要责任，即70%的责任，丰**司承担1673000元，大**学应承担次要责任，即30%责任，大**学承担717000元。

关于项目工程的配套费用是否返还的问题。一审法院认为，大**学主张丰**司返还配套费用100万元证据不足，不予采纳，可以另行处理。

关于大**学要求丰**司继续履行工程质量整改维修是否有事实依据的问题，大**学虽提供给丰**司的函件、宏泰物业发给丰**司的函件、报告及附件，用以证明工程存在需要维修的情况，因涉案工程经工程竣工验收为质量合格工程，且保修期早已届满，大**学没有提供在保修期内发生的保修事项，也没有提供保修期内自行维修，或丰**司接到维修通知后而不予维修的相关证据，故大**学该反诉请求依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院认为，大**学与丰**司签订的《开发建设合同》及《补充协议书》为有效合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。合同签订后大**学未能按约及时办理土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证等相关施工手续，亦未能按约支付工程款，丰**司在开发建设中桩基砼强度达不到C25设计等级要求，一定程度影响了施工进度，导致工期延误，对延期开发造成的损失，双方均违反合同的约定，应当各自承担相应的责任。整个工程直到2010年4月15日全部通过竣工验收，工程质量为合格工程，早已实际交付使用。大**学应给付丰**司开发建设教师公寓工程剩余工程款5794882.62元。丰**司主张欠付工程款从2011年4月11日起至判决确定履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息，具有事实和法律依据。大**学请求追加全体购房老师为被告或第三人参加本案的诉讼，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。大**学辩称因图纸设计变更和实际变更从而导致工程量及工程款的减少，其已超付工程款7395267.4元、丰**司应返还项目工程开发配套费用100万元均无事实依据，一审法院不予采纳。涉案工程经工程竣工验收为质量合格工程，大**学要求丰**司继续履行工程质量整改维修的反诉请求依据不足，一审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、大**学支付丰**司教师公寓项目剩余工程款计人民币5794882.62元。并承担该款从2011年4月11日起至本判决确定履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息。二、丰**司支付大**学逾期交付工程违约金1673000元。上列一、二两项义务，限于本判决生效后10日内履行完毕。三、驳回丰**司的其它诉讼请求。四、驳回大**学的其它反诉请求。

一审本诉案件受理费81800元，由丰**司负担51534元，大**学负担30266元；一审反诉案件受理费53769元，由丰**司负担6452元，大**学负担47317元；鉴定费800000元，由丰**司负担472000元，大**学负担328000元。

上诉人诉称

丰**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定案由错误。本案不应认定为合作开发房地产，而应认定为委托代建合同纠纷。大**学为建设教师公寓，在取得土地使用权后，通过和丰**司协议的方式确定由丰**司进行开发建设，开发建设完成后小区全部住宅教师购买或由学校收储，并约定工程款的具体支付节点和比例。商业用房和会所产权归丰**司，是丰**司委托代建的报酬，不是合作开发按出资比例分配到的房屋。故该案非一方提供土地一方进行投资的合作开发商品房纠纷。2、一审法院酌定将阁楼价款的30%由大**学分得无事实和法律依据。（1）开发建设合同明确约定按房管局核定的面积为准，由丰**司以教师住宅1460元每平方米的平均售价中标。（2）大**学亦是按1460元每平方米的价款向教师收取阁楼房款，按1900元／平方米的价款向社会购房人员收取阁楼房款。（3）不存在权利义务失衡情形，大**学自身通过设计变更的方式将隔热层调整成阁楼，并在竣工验收时无异议且接收阁楼，其行为表明真实意思表示是将阁楼按面积计算，其又向购房人全额收取了阁楼的购房款。（4）大**学未申请撤销或变更阁楼的结算方式前，一审法院无权迳行进行利益平衡。3、监理费48万元应由大**学全额承担。《开发建设合同》第八条第11项中明确约定：监理公司由甲方聘请，费用由甲方支付，接受甲方的领导。大**学聘请的监理单位在桩基施工结束后，不能履行监理职责并退场的情况下，丰**司为项目建设需要与监理单位签订合同，该单位履行了监理职责，丰**司支付的监理费应由大**学承担。同时，大**学也未举证证实其在工程施工中除桩基外还另行聘请监理公司并支付监理费的事实。一审判决以合作开发为由，让双方分担监理费，与双方的委托代建不符，亦有悖合同约定。4、一审判决丰**司承担逾期交付工程违约金无事实和法律依据。（1）工期应从2008年7月26日起算，一审法院从2月22日起算无依据。《开发建设合同》约定发出开工令开始计算工期的条件为”开工条件成熟”。就本案而言，双方间的合同项目属于房地产开发，故项目开工条件成熟应为相应的开发手续（如立项、规划许可、施工许可等）审批完成，施工图纸确定才能为开工条件成熟，但直至2008年7月26日大**学提供经有权部门审查合格的施工图，故工期应从时计算。（2）导致工期延误的责任在于大**学，一审判决丰**司承担70%与客观事实不符。5、一审判决在总工程款中核减图纸变更减少工程款及未施工部分的工程款时，未能对减少工程款同比下浮10%，多扣减了丰**司工程款390230.65元。6、一审鉴定漏计算了应纳入总工程款结算的3-12号楼底层车库门价款和1-12号楼室内天棚刮磁性涂料工程价款，并漏计算了塑钢窗增加面积的工程款价款。（1）3-12号楼底层车库门工程款合计应为465.56㎡490元／㎡=228124.40元，属于漏项（图纸有而预算无）应予调增。（2）1-12号楼室内天棚刮磁性涂料工程款合计应为59263.05㎡10元／㎡=592630.50元，此项图纸及预算均无，系合同签订后相关文件的强制性要求，应予调增。（3）塑钢窗由于图纸变化实际施工面积比开发建设合同订立时的图纸面积多730.53㎡，折合价款为211853.70元（每平方米造价290元），鉴定报告附件有记载但漏算进鉴定结论。以上三项合计工程款达1032608.6元，一审均未能纳入总工程款结算并在判决中予以体现，对丰**司不公。丰**司遂请求：1、判令大**学向丰**司支付剩余工程款8448661.77元（含增加支付阁楼价款990939.9元、工程监理费240000元）以及此款项自2011年4月11日起至实际履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息；2、撤销一审判决第二项，丰**司无需支付大**学工程违约金1673000元。丰**司于2015年6月18日撤回了对1-12号楼室内天棚刮磁性涂料价款的上诉，本院予以准许。

被上诉人辩称

大**学答辩称：1、一审判决丰**司承担逾期竣工违约金，有事实和法律依据。本案实际开工时间为2007年11月15日，而非一审判决书中的2008年2月22日，少算了99天，少计算违约金49500元。2、一审依法本应判决大**学不承担监理费，而应由丰**司自行承担其自行委托的监理公司交付的监理费用。48万元的监理费应完全由丰**司承担。3、阁楼为变更项目，变更前的双层屋面应归大**学所有，一审将阁楼按1460元／平方米计算的金额作为收益，并进行分配的判决是错误的。综上，请求驳回丰**司的上诉请求。

大**学不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决将2008年12月30日《补充协议书》第一条部分无效内容认定为有效错误，应当认定为无效。大**学教师公寓楼项目开发建设工程，系通过招投标程序，由丰**司中标开发建设。丰**司与大**学签订的《开发建设合同》及其《补充协议书》应当符合《招标投标法》的规定。本案《补充协议书》第一条约定与《开发建设合同》第七条约定的内容完全背离，该约定内容违反《招标投标法》第四十六条的禁止性规定，应认定为无效。该协议内容被认定无效后，在合同履行过程中发生的原材料价格和工资变动而导致增加的工程造价部分应予剔除，该增加的工程造价部分为5465599.65元。2010年4月16日《交房协议书》的内容也否定了《补充协议》。即便《补充协议》合法有效，上述所谓增加的5465599.65元，依法也应当按照工程逾期责任（按判决书认定的大**学30%、丰**司70%）的比例分担，而非全部由大**学承担。2、一审判决将非工程漏项认定为工程漏项因此不当抬高了工程造价，该认定是错误的。《开发建设合同》是固定总价合同，且合同明确了工程价款（按中标价1460元／平方米计算）包含了按图纸施工的所有费用。在采用固定总价合同的模式下，招标时的工程量预算清单仅供参考，而非决定工程量的依据，承包商不能以预算清单漏项向业主索赔。一审判决中认定的所谓漏项部分：（1）外墙保温砂浆工程（造价为2072036.98元下浮10%为1918869.97元）；（2）阳台塑钢推拉门（造价为969514.78元）；（3）电渣压力焊（造价为135586.78元下浮10%为143038.2元）。合计总价为3031422.95元。该所谓漏项部分系施工图纸中明确的工程项目，应认定为按图施工发生的费用，因此不能认定为漏缺项，不应当再由业主承付，否则，则构成重复计付工程款。3、一审计算阁楼售价款错误，且分配失衡。阁楼是双层楼顶改成，并非标准住宅房，因此阁楼、顶楼是按1460元／平方米分别下浮15%、12%对顶楼业主销售的，阁楼的实际收益仅为178万元，而非判决认定的3303133.2元。阁楼是由原有的双层楼顶改成，并未因此增加建设成本。2008年7月26日经审图中心审核通过的图纸中没有阁楼，只有双层房顶，2009年10月19日丰**司单方违规申请双层房顶变更为阁楼，属于施工过程中的设计变更，侵害了全体业主的合法权益。原始图纸设计的是双层楼顶，而双层楼顶的所有权属全体业主（丰*教师）共有，因此阁楼销售所得应为全体业主共有。一审法院将阁楼所得，以”共同开发”为由判归丰**司和大**学分享，而且判给丰**司70%，其结果严重侵害了丰*教师的合法权利。退一步说，即使将双层楼顶改为阁楼而对外销售的行为不构成对全体业主的侵权，阁楼销售所得应为丰**司和大**学共有，因双方共同开发并未明确比例，丰*教师是阁楼的所有人，丰**司仅仅是办理了相关手续，并未增加任何成本和费用，阁楼销售应按大**学70%、丰**司30%的比例来分配。4、一审判决将应予扣减的实际未施工的水电安装工程造价只作了部分扣减。工程中的水电安装项目在施工图纸中有明确记载，但丰**司未按图施工，该减少的工程造价为3994437.12元，一审判决扣减水电安装工程造价1508066.99元，与事实不符，应予纠正。5、即使一审认定的大**学应给付丰**司剩余工程款5794882.62元的数额成立，一审判决要求上诉人在判决生效后10日内给付该款，且承担从2012年4月11日起至本判决确定履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息，也无事实和法律依据。大**学遂请求：1、判决撤销一审判决第一项；2、依法改判丰**司返还大**学多付工程款5358510.11元；3、一、二审案件受理费由丰**司承担。

丰**司答辩称：1、补充协议合法有效。丰**司与大**学系协商签订合同而非招投标签订，该合同没有办理相关备案手续，不存在黑白合同的问题，双方应按照补充协议确定权利义务。2、一审认定案涉工程存在漏项有事实依据。3、阁楼价款应按照双方开发建设合同的约定进行认定，一审以合作开发为由进行利益平衡无法律依据，也不符合合同约定。4、一审对实际未施工的水电安装造价进行部分扣减符合本案事实。5、丰**司已按月将全部建设项目完工并交付给大**学相关的业主投入适用，不存在设施没有完成的事实。之所以没有能够办理分户房产证和土地证，是由于大**学违反合同约定，因此大**学的主张不能抗辩向丰**司支付价款和利息。综上，请求驳回大**学的上诉请求。

丰**司认为本案不是通过公开招标签订，而系协商签订。双方当事人对原审法院查明的其他案件事实不持异议，本院依法予以确认。

本院查明

本院另查明，2008年8月5日，涉案工程取得建设工程规划许可证，建设规模中不包含阁楼。2009年10月26日，丰**司向大丰市规建局提交《关于申请办理大丰高级中学教师公寓阁楼规划许可的报告》，内容为：”我公司2007年12月7日经大丰市发展和改革委员会批准建设的大丰高级中学教师公寓项目在当时报建中，未将阁楼屋面坡面超2.2m的阁楼面积计算在内，现根据实际需要，门岗规划进行了变更，为此特具申请，请求帮助办理大丰高级中学教师公寓阁楼和门岗的规划许可。”大丰规建局重新下发了建设工程规划许可证，建设规模中增加了阁楼面积。为保证延续性，规划证上的时间为2008年8月5日，之前不包含阁楼的规划许可证作废。

2007年6月11日，由教育局、房管局、规建局等单位领导和大**学校长徐**、丰**司法定代表人罗*参加的教师公寓开发建设招标会议，同意由丰**司中标。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、大**学与丰**司之间的法律关系的性质与效力应当如何认定。二、大**学是否差欠工程款以及差欠工程款的数额及利息如何确定？1、因材料价格和人工工资变动而导致增加的工程造价5465599.65元如何承担？2、本案是否存在工程漏项？丰**司提出的减少的工程价款下浮10%的主张能否成立？3、实际未施工的水电安装工程造价应否全部扣减？4、阁楼面积能否计入住宅面积结算房款，阁楼利益如何分配？5、监理费用应由谁承担？6、剩余工程款的利息如何起算？三、丰**司是否应当承担逾期交付工程违约金？

一、关于大**学与丰**司之间的法律关系的性质与效力应当如何认定的问题。

1、关于双方法律关系的性质问题。

本院认为，双方之间不属于合作开发房地产合同。《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。因此，合作开发房地产合同需要具备共同投资、共享利润、共担风险的基本特征。本案从双方签订的《开发建设合同》以及履约情况看，虽然双方之间有共同投资的行为，但丰**司获取的是固定收益，并不与大**学共享利益，双方也不共同承担风险，因此不具备共享利润、共担风险的意思，而系由大**学委托丰**司承建大**学教师公寓项目，符合委托代建的性质。因此，双方之间属于委托代建法律关系。

2、关于双方之间合同的效力问题。

本院认为，双方签订的《开发建设合同》和2008年12月30日《补充协议书》均合法有效。首先，双方之间系委托代建关系，性质上属于委托关系，区别于建设工程合同关系。本案工程最先是大丰**公司中标后悔标，后大**学未再履行招投标程序。虽然名义上由大**学向丰**司发出了中标通知书，实质上是双方协议约定，并未履行招投标程序，该协议获得了相关行政主管部门的认可。因此，双方签订该协议并不违反法律、行政法规强制性规定，不能以未经招投标程序而否定其效力。其次，2008年12月30日《补充协议书》第一条的约定系对原材料价格变动而作的调整，并不构成对《开发建设合同》的实质性变更，该《补充协议书》系双方真实意思，应为有效。

二、关于丰**司是否应当承担逾期交付工程违约金问题。

1、关于涉案工程开工日期如何确定问题。

丰**司上诉主张应从2008年7月26日施工图审查合格作为开工日期。本院认为，一审法院认定2008年2月22日为开工日期并无不当。因为关于开工时间的判断，原则上以开工报告或开工通知上注明的日期为开工日期。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。本案中《开工令》签发日期2007年11月15日。2008年1月28日丰**司与晨**司签订了合同。2008年2月22日桩基工程开工。2008年7月26日施工图审查合格。从实际情况看，在桩基工程进场时即可认定具备开工条件，故一审以此时间认定为开工日期并无不当。

2、关于延期开发的原因及责任承担问题。

丰**司上诉认为延期开发全部是大**学的责任，应全部由大**学承担。本院认为，本案工程从2008年2月22日开工，直至2010年4月15日竣工验收，历时25个月零23天，远远超过合同约定的9个月工期，工期延误的责任主要在于丰**司。大**学存在未及时办理土地使用权、施工图纸延误、项目变更、未及时支付工程款等原因，对于延期开发亦存在一定的责任，一审酌定由大**学承担30%的责任并无不当。

综上，一审认定丰**司应当承担70%的违约金并无不当。

三、关于大**学是否差欠工程款以及差欠工程款的数额及利息如何确定的问题。

1、因材料价格和人工工资变动而导致增加的工程造价5465599.65元如何承担的问题。

本院认为，2008年12月30日双方签订的《补充协议书》第一条约定：涉及在开发建设合同中因原材料价格变化、图纸变更等事由而导致的工程造价变化的，对该部分的工程造价委托有权部门进行审计作为双方结算的依据（其中对原材料价格变化部分按政府部门的文件结合审计价处理；对图纸变更部分的工程造价在审计时予以下浮10%）。该《补充协议书》合法有效，故因材料价格和人工工资变动而导致增加的工程价款5465599.65元应由大**学承担。大**学主张应当按照工程逾期责任比例，由大**学承担30%，丰**司承担70%的观点，与上述《补充协议书》的约定不符，且大**学未能举证证明《补充协议书》签订之后工程逾期的原因以及和原材料价格、人工工资变动的对应关系，故本院对其主张不予支持。

2、本案是否存在工程漏项以及丰**司提出的减少的工程价款下浮10%的主张能否成立的问题。

（1）关于丰**司提出的3-12号底层车库门工程款228124.40元和塑钢窗由于图纸变化增加价款211853.70元。

中**公司于2015年11月24日向本院出具函，明确其与丰**司核对，车库门在参照招标的预算中已全部计算，阳台门在增加项目中已全部计算，面积均无误。丰**司对此予以认可。故对该两项不存在漏项，丰**司对此上诉，本院不予支持。

（2）关于外墙保温砂浆工程、阳台塑钢推拉门、电渣压力焊应否支付工程款的问题。

本院认为，外墙保温砂浆工程、阳台塑钢推拉门、电渣压力焊这三项图纸上有，但在招标预算书中没有包括，但实际已施工，故应认定为漏项，大**学应当支付工程款，一审认定并无不当。

（3）关于减少的工程价款应否下浮10%的问题。

本院认为，2008年12月30日双方签订的《补充协议书》第二条约定：涉及该项目增项和漏项以及未确定价格的相关工程造价，可委托有权部门进行审计并按审计价予下浮10%作为双方结算的依据。该《补充协议》对于增项和漏项予以约定，但对于减项应否下浮未作明确约定，故对于减项工程不应按《补充协议》下浮10%结算，丰**司的该项上诉请求不能成立。

3、关于实际未施工的水电安装工程造价应否全部扣减的问题。

大**学上诉认为应当全部扣减3994437.12元。本院认为，对于其中的2486370.13元水电安装工程造价，招标图纸上虽然有安装水电的位置标记，但预算书中未包含，鉴定人在二审庭审中亦说明预算图纸中没有规格型号没法施工，故根据工程惯例，对此不应扣减，一审法院对此认定并无不当。

4、关于阁楼面积能否计入住宅面积结算工程款以及阁楼利益如何分配的问题。

本院认为，阁楼系因规划调整而增加的面积，对阁楼面积能否计入住宅面积结算工程款，双方之间没有明确约定。虽然《开发建设合同》第八条第13项约定，丰**司交付的教师住宅面积均以市房管局核定的面积为准，费用由丰**司负责。但不能据此认定该阁楼应完全计入住宅面积结算工程款。对于阁楼的利益分配，应当回归当事人之间法律关系的性质以及双方履约情况进行综合判断。双方之间的性质为委托代建合同，阁楼属于规划变更的项目，其利益原则上应当归属于委托人大**学。但丰**司对于阁楼的规划变更、面积调整等进行了投入，亦应享受一定的利益。综合双方的履约情况，本院酌定由大**学和丰**司各享受50%的利益。一审认定由丰**司分得70%、大**学分得30%不当，予以纠正。阁楼面积2262.42平方米，按约定的1460元／㎡计算房价，计3303133.2元。大**学分得50%，计1651566.6元。丰**司分得50%，计1651566.6元。丰**司开发建设大**学教师公寓楼应得面积款49975.61㎡1460元／㎡＝72964390.6元，减去1651566.6元，计71312824元。

5、关于监理费用应由谁承担的问题。

本院认为，根据《开发建设合同》第八条第11项的约定，监理公司由大**学聘请，费用由大**学支付，接受大**学的领导。结合双方之间法律关系的性质及合同约定，监理费用原则上应由大**学承担。但本案中丰**司自行聘请监理，没有证据证明获得了大**学的同意，受大**学的领导，故丰**司聘请监理超越了委托范围，故对该监理费用应由双方共同承担。一审认定并无不当。

6、剩余工程款的利息如何起算的问题。

本院认为，剩余工程款的利息应从丰**司主张工程款权利、大**学拒绝按照补充协议结算之日起计算，即从2011年4月11日开始计算，一审认定并无不当。

综上，大**学应付工程款应当扣减部分阁楼款项，尚欠付款5134256元。一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，应予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省**民法院（2011）盐民初字第0045号民事判决第一项，改判大**学支付丰**司教师公寓项目剩余工程款人民币5134256元，并承担该款从2011年4月11日起至实际给付之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息。

二、维持江苏省**民法院（2011）盐民初字第0045号民事判决第二项、第三项、第四项。

三、驳回丰**司的上诉请求。

四、驳回大**学的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费81800元，由丰**司负担55297元，大**学负担26503元；一审反诉案件受理费53769元，由丰**司负担6452元，大**学负担47317元；鉴定费800000元，由丰**司负担472000元，大**学负担328000元。丰**司上诉二审案件受理费30032元，由丰**司负担。大**学上诉二审案件受理费87800元，由大**学负担77791元，丰**司负担10009元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十四日