上诉人曹*与被上诉人南京颐和国际**有限公司劳动争议一案的民事判决书

审理经过

上诉人曹*与被上诉人南京颐和国际**有限公司［原南京华**有限公司（以下简称原华茂大酒店），于2014年5月7日变更为南京颐和国际**有限公司］劳动争议一案，南京市鼓楼区人民法院于2014年3月10日作出（2014）鼓民初字第76号民事判决。宣判后，上诉人曹*不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月20日公开开庭审理了本案，上诉人曹*及其委托代理人张*，被上诉人南京颐和国际**有限公司的委托代理人庄*、季*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，曹*于2013年9月9日到原华**酒店担任勤杂工。双方签订的劳动合同期限为2013年10月1日至2016年9月30日，约定试用期期限为2013年10月1日至2014年1月1日。2013年9月9日，曹*在员工手册签收单上签字确认收到员工手册，并表示经阅读后已理解该手册的内容、明确权利义务，并愿意遵守手册的各项规定。员工手册规定：无故旷工两天以上（包括两天）属于丙类过失，触犯丙类过失情节严重的单位可以解除劳动合同；未办理请假手续，连续旷工7天以上构成严重违纪，单位可以立即解除合同。曹*在工作期间共领取了两月的工资，2013年9月其应发工资数额为1205元，工资构成为基本工资1173元＋加班工资32元；2013年10月工资应发工资数额为2402元，工资构成为基本工资1480元＋加班工资922元。期间原华**酒店为曹*缴纳了社会保险费。曹*在原华**酒店最后一天工作至2013年11月25日，此后曹*未再至原华**酒店上班。2013年11月26日，曹*至南**楼医院就诊。2013年12月3日，原华**酒店向曹*下发通知，称曹*在试用期被证明不符合录用条件（以法定的最低就业年龄等基本录用条件以及招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为标准），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条规定依法解除劳动合同，双方的劳动合同于2013年11月30日正式解除，曹*于2013年12月4日收到该通知。

原审法院另查明，曹*的工作时间为上午9：00-13：00，下午16：00-20：00，每天工作8个小时。2013年9月，曹*存在9月14日、15日、21日、22日、28日、29日共5.5天的双休日加班，但该月原华茂大酒店为其在15日、18日、19日和30日调休了2.5天，故应认定其2013年9月共存在双休日加班3天。2013年10月，曹*存在10月1日至3日三天的法定节假日加班，同时在10月5日、6日、12日、19日、20日、26日、27日存在6.5天的双休日加班，但原华茂大酒店已在8日、11日、12日、13日、23日为期安排补休4.5天，故应认定其在2013年10月存在2天的双休日加班。2013年11月，曹*在2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日共加班7天，但原华茂大酒店已为其在4日、12日、13日、14日、15日、16日、17日安排补休5天，故应认定其在2013年11月存在2天的双休日加班。

2013年12月6日，曹*向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委于2013年12月11日告知曹*未立案，曹*遂诉至原审法院，请求判令原华茂大酒店：1.支付未签订劳动合同的双倍工资12640元；2.支付试用期赔偿金6320元；3.支付加班工资18960元（每天延时加班3个小时，主张2013年9月9日-2013年12月4日期间的加班工资）；4.支付2013年11月上班25天工资2000元；5.支付病假工资2480元；6.支付规章制度损害赔偿148800元；7.缴纳2013年9月社保；8.误工费2480元；9.精神抚慰金12640元。

上述事实，有曹*提供的仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、劳动合同书、中**银行工资明细、员工手册及签收单、解除通知、病历，原华**酒店提供的求职申请表、人事变动表、员工评估表、工资表、考勤表，以及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。就曹*的各项诉讼请求，原审法院分别评判如下：

关于未签合同的双倍工资问题。原审法院认为，双方已在法律规定的时间内签订书面劳动合同，该劳动合同系双方真实意思表示，合法有效。曹*主张双倍工资的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。

关于支付试用期赔偿金的问题。原审法院认为，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案中，双方签订了为期三年的劳动合同，其中约定的试用期为3个月，该约定符合法律的相关规定。曹*主张试用期赔偿金的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。

关于加班工资和2013年11月工资问题。原审法院认为，2013年9月存在双休日加班3天的事实、2013年10月存在2天的双休日加班及3天的法定节假日加班的事实、2013年11月共存在2天的双休日加班，因曹*的基本工资为1480元，其2013年9月应得的加班工资应为408.28元（1480元÷21.75×2×3）、2013年10月应得的加班工资为884.6元（1480元÷21.75×2×2）＋（1480元÷21.75×3×3）、2013年11月的加班工资应为272.18元（1480元÷21.75×2×2）。因原华**酒店应支付其9月和10月加班费为1292.88元（408.28元＋884.6元），扣减其已支付其9月和10月加班费954元（32元＋922元），原华**酒店尚应支付338.88元。关于2013年11月工资问题，虽然曹*在11月25日后未去单位上班，但其就诊也属合理事由，原华**酒店也明确双方的劳动关系也是在2013年11月30日解除，故原华**酒店还应向其支付1752.18元（全月基本工资1480元＋当月的加班工资272.18元）。

关于病假工资问题，因原华茂大酒店已为曹*缴纳了社会保险费，其产生的医疗费应通过社会保险渠道处理，曹*主张原华茂大酒店支付病假工资无法律依据，原审法院不予支持。

关于曹*主张的支付规章制度损害赔偿、误工费、精神抚慰金等问题。原审法院认为，曹*的上述主张缺乏法律依据，不予支持。

关于曹*主张缴纳2013年9月社会保险费问题，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审法院不予理涉。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、原华**酒店于判决生效之日起十日内支付曹*2013年11月工资1752.18元、2013年9月和10月加班工资338.88元，以上共计2091.06元；二、驳回曹*其他诉讼请求。原审案件受理费5元，予以免收。

上诉人诉称

宣判后，上诉人曹*不服，向本院提起上诉称：2013年9月9日，曹*到原华**酒店从事服务员工作。2013年10月1日签订劳动合同，合同期限自2013年10月1日至2016年9月30日。月平均工资2480元。原华**酒店没有为曹*缴纳2013年9月社会保险费。2013年9月4日原华**酒店通知曹*到酒店上班时，双方曾协商约定，工资2480元／月，加班1小时算3小时，每月15日发放工资，免费吃住，每天工作8小时，签一年期限劳动合同，办理五项社会保险，试用期1个月，年终奖3000元，按工资总额1年5倍赔偿。原华**酒店违法招聘，任意更改双方约定，恶意隐瞒真相，存在欺诈行为。劳动合同缺乏必备条款、可备条款。原华**酒店常年开设赌场，偷税漏税，员工财产常遭外人盗窃。对于用人单位的恶意违法行为，员工有权要求用人单位整改。但原华**酒店置之不理，威胁员工生命健康权、名誉权，强迫员工劳动，员工遭受巨大损害。原华**酒店强行要求员工工作8小时，超时6小时，扣押社会保障卡、健康证，员工在工作中遭到任意打骂。曹*生病，递交病假条，被摔到地上，强迫上班，不上班扣发工资。曹*要求归还社会保障卡、健康证，原华**酒店拒绝。被迫解除劳动合同后，才拿回社会保障卡。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，享受社会保险是劳动者的基本权利之一。原审法院对补缴社会保险费的诉讼请求不予理涉错误。曹*在上班期间，勤勤恳恳、任劳任怨、不计较个人得失，没有严重违反公司规章制度的行为。原华**酒店解除劳动合同没有提前通知，没有任何补偿。曹*认为，依法签订的劳动合同受法律保护，双方应当按合同约定履行。用人单位违反法律规定解除或终止劳动合同的，应当支付经济赔偿金。综上，原审法院适用法律不当，请求二审法院撤销原审法院判决，改判原华**酒店：1.支付未签订劳动合同的双倍工资12640元；2.支付试用期赔偿金6320元；3.支付加班工资18960元（每天延时加班3个小时，主张2013年9月9日-2013年12月4日期间的加班工资）；4.支付2013年11月上班25天工资2000元；5.支付病假工资2480元；6.支付规章制度损害赔偿148800元；7.缴纳2013年9月社保；8.误工费2480元；9.精神抚慰金12640元。

被上诉人辩称

被上诉人南京颐和国际**有限公司辩称：1.原华**酒店已经依法与曹*签订劳动合同，该劳动合同系双方真实意思表示，曹*要求双倍工资没有法律依据；2.曹*要求试用期赔偿金的诉请没有法律依据；3.原华**酒店认可原审判决的加班工资数额及2013年11月工资数额；4.曹*主张的病假工资2480元、规章制度损害赔偿148800元没有法律依据；5.曹*在2013年9月9日入职，原华**酒店根据法律规定在一个月之内与曹*签订了劳动合同，因为办理社保需要劳动合同，所以曹*2013年9月的社保根本无法办理，曹*要求补交社保的主张无法律依据；6.曹*主张精神抚慰金和误工费的诉请也无法律依据。综上，曹*的上诉请求不符合事实和法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院审理期间，双方当事人对原审查明的事实均无异议，亦未提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原华**酒店在用工之日起一个月内与曹*签订了书面劳动合同，曹*主张未签订劳动合同双倍工资的请求，无事实依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。本案当事人之间的劳动合同期限为三年，试用期约定为三个月，不违法法律规定。曹*要求原华茂大酒店支付试用期赔偿金6320元的请求，无法律依据，本院不予支持。

关于加班工资和2013年11月工资问题，原审法院依据双方当事人确认的加班天数、加班工资基数、双方劳动关系于2013年11月30日解除的事实，判决原华茂大酒店依法支付曹*2013年9月和10月加班工资338.88元及2013年11月工资1752.18元，并无不当，本院予以维持。

关于病假工资问题。原华**酒店决定于2013年11月30日与曹*解除劳动合同，曹*认为解除行为违法，不主张继续履行劳动合同，而是主张原华**酒店支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并主张劳动合同解除前的工资。原审判决支持了违法解除劳动合同赔偿金及劳动合同解除前的工资，故曹*再主张病假工资2480元无事实依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。

关于曹*主张的规章制度损害赔偿148800元、误工费2480元、精神抚慰金12640元，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于曹*主张的缴纳2013年9月社会保险费问题，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，原审不予理涉并无不当。

综上，原审判决认定事实基本清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月十七日