傅中华与南京建发华海**有限公司劳动合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人傅中华因与被申请人南京建发华海**有限公司（以下简称建**公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2014）宁*终字第189号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年12月15日以（2014）苏审三民申字第01068号民事裁定予以提审，并依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭审理了本案。再审申请人傅中华及其委托代理人张**，被申请人建**公司的委托代理人庄*、季*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

傅中华一审诉称：其于2007年5月入职南京新**团有限公司（以下简称新华**司），于2008年2月1日从南京**限公司（以下简称华海置业公司）调入建**公司处，在工程岗位从事水暖管理工作，与建**公司共签订了三期固定期限劳动合同，最后一期合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日。2013年1月份建**公司同傅中华协商解除劳动合同，但要求傅中华接受低于法定标准的经济补偿金，傅中华未同意。建**公司后停发傅中华工资、住房公积金。2013年3月9日，建**公司以傅中华违反规章制度为由解除劳动合同。故傅中华诉至法院，请求判令建**公司：1、支付其2013年1月份、2月份、3月份（9天）工资27039.1元；2、支付其2012年双休日（34天）及法定节假日（5天）加班工资42747.49元；3、支付加付赔偿金81646.59元；4、支付其2012年年终绩效工资11860元；5、支付其因未签订无固定期限劳动合同而产生的双倍工资差额134422.96元；6、在判决生效后15日内为其办理社会保险关系转移手续；7、确认建**公司单方解除劳动合同违法；8、支付其违法解除劳动合同赔偿金134422.96元；9、承担案件诉讼费用。案件审理过程中，傅中华变更其第一项诉请金额为26009.03元。傅中华明确该诉请中2013年1月、2月份工资计算公式均为：134422.96元（即完税证明中2012年收入总额107536元＋交通津贴12480元＋代扣的社保及公积金14406.96元）÷12个月=11201.91元；2013年3月工资计算公式为：11201.91元÷21.75×7天=3605.21元。

一审被告辩称

建**公司一审辩称：1、公司已支付傅**2013年1月份工资2080元，未克扣。2013年2月、3月傅**处于调休状态，且该诉请在仲裁时未提及，本案不应处理；2、公司已安排傅**调休，不存在加班；3、加付赔偿金不属于法院受理范围；4、绩效工资是根据企业效益、员工的表现发放，不是当然发放；5、公司在与傅**订立两期固定期限劳动合同后，又续签了固定期限的劳动合同，均是双方自愿订立；6、社保关系转移随时可以办理；7、傅**严重违反了公司的规章制度，公司无需支付经济赔偿金。综上，请求驳回傅**诉请。

建**公司一审诉称：傅**2010年3月份来我公司上班，最后一期劳动合同至2013年12月31日止。2013年2月22日下午，傅**到我公司处，谩骂、威胁领导，严重破坏了我公司正常工作秩序，触犯了我公司管理规定，我公司据此解除了与傅**的劳动合同。我公司因不服南京市**仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的裁决，诉至法院，请求判令：1、其不需支付傅**2013年1月工资5438元。2、其不需支付傅**违法解除劳动合同赔偿金75180元。3、傅**承担案件诉讼费。案件审理过程中，建**公司增加一项诉请：请求确认解除劳动关系合法。

傅**一审辩称：1、傅**从未收到过调休通知，并且一直出勤到3月9日；2、建发华**司没有所谓的规章制度，即便有也没有经过民主程序，傅**对规章制度不知情；3、傅**没有对领导进行谩骂，只是正常的维权行为，建发华**司人员的态度有问题。

一审法院查明

南京市栖霞区人民法院经审理查明：

傅中华于2008年3月1日开始与建**公司签订书面劳动合同，共3期。最后一期合同期限为2012年1月1日至2013年12月31日，约定傅中华在工程水暖岗位从事管理工作；每月3515元，具体办法按照公司相关规定执行。新**公司曾于2007年11月出具书面证明，证明傅中华为其公司员工；傅中华的个人所得税纳税凭证显示其2007年7月至12月以华**公司员工名义纳税；南京市人力资源和社会保障网社保信息查询打印件显示傅中华与新**公司劳动合同期限自2007年12月1日至2008年11月30日，中途经商调，于2008年2月21日成为建**公司员工。建**公司工商登记显示新**公司为建**公司两名股东之一，占有该公司49%的股份。

建**公司2008年员工工资定级表显示，傅中华为水暖工程师，属经理助理2级，年薪基数为59080元，包括：月薪3935元／月（基本工资2470元＋岗位工资1045元＋绩效工资420元），年终绩效工资11860元。建**公司2008年《关于调整员工福利标准和增加全勤奖的请示》列明：交通费及汽车补贴（私车公用）项目，员工有车为800元／月，无车为480元／月，此外公司还发放过节费7000元（含元旦1000元、春节2000元）、自助福利、高温及防寒费、通讯包干费等项目。

傅中华2012年纳税凭证显示其全年收入为107536元，该数额应为单位申报的应发工资数额。傅中华认为纳税凭证中2012年2月16日收入17320元包含：2011年绩效工资11860元。

傅**提交其同事张*（销售主管、经理助理2级）2012年收入状况证明（建**公司出具），其中收入项目包括年薪基数59080元，另有劳保津贴2000元、自助福利4000元、交通费12480元、外勤补贴5400元、工地补贴5000元、通讯费2400元、防寒高温费4000元、过节费7000元、全勤奖4800元，总额为106160元。傅**陈述自己工资具体构成与张*一致，但外勤补贴、工地补贴比张*多一倍，过节费为8000元。

建**公司认为张*的收入状况证明与案件无关联性，并提交了傅中华2012年年收入明细，总额为107536元，具体工资项目中没有年薪基数、交通费，但包含了张*收入状况证明中其他项目，另有岗位工资、值班费、绩效奖金、年终奖（11860元）等项目。傅中华对上述工资明细不认可。建**公司提交《交通费报销登记表》，显示傅中华2012年共签名领取交通费12490元，每个月数额不一，但是每月“应报金额”注明1040元。建**公司另提交工资表，证明傅中华2013年2月1日签字领取了1月份工资2080.63元（应发工资3515元，代扣社保579.58元、公积金621元、个税233.79元）。傅中华对上述报销登记表、工资表真实性认可。

建**公司已为傅**缴纳了2013年1月至3月的社保。傅**提交的交费记录显示其公积金2013年1月21日封存，2013年2月6日补缴1月份公积金，3月18日补缴2月份公积金。傅**陈述建**公司其他员工的公积金未封存且准时发放，正常发放时间分别为2013年1月23日、2月7日。

根据傅**提交的加班申请与调休记录，2012年3月至12月傅**共有29个双休日加班。建**公司对该证据真实性无异议，并认可未支付2012年加班费。

2013年1月，栖霞区劳动保障监察大队（以下简称监察大队）接到建**公司员工刘*对该公司的投诉，监察大队调查过程中，傅中华及同事张**又向监察大队反映建**公司停发其工资和年终绩效工资，监察大队向建**公司下发了《调查询问书》，建**公司未按要求提交考勤等资料，监察大队就此下发了《限期改正指令书》。

2013年2月22日，傅**及其同事刘*因年终绩效工资、公积金问题，与建**公司常务副总经理周**交涉，双方发生争吵，有肢体冲突，周**报警。2013年3月1日，建**公司发出处罚通告，认为傅**的行为触犯了公司内部相关管理规定，责令其作出书面检讨，并暂扣当月工资，傅**否认收到该通知。2013年3月8日，建**公司作出了解除与傅**劳动合同的通告，理由是：傅**谩骂领导、抓住领导衣领进行语言威胁，破坏公司工作秩序，拒不做检查，根据公司《奖励和处分规章制度》第二条2.4项第8款规定，公司解除与傅**劳动合同。

傅中华收到解除通知后向仲裁委申请仲裁，要求被申请人建**公司支付：2013年1月份工资6485元、2011年双休日加班工资、2012年双休日及法定节假日加班工资、加付赔偿金、2012年年终绩效工资、2012年未休年休假工资、双倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金，另要求建**公司为其办理社会保险关系转移手续，要求确认建**公司单方解除劳动合同违法。仲裁委于2013年6月3日裁决建**公司支付给傅中华2013年1月工资5438元、违法解除劳动合同赔偿金75180元，建**公司为傅中华办理社会保险关系转移手续。傅中华、建**公司均不服裁决，诉至一审法院。

案件审理过程中，傅中华提交录音资料，证明其于2013年2月22日找建发华**司负责人交涉系维权，没有过激行为。建发华**司认可该证据真实性，但认为录音中可听出傅中华有侮辱行为。录音显示双方虽有语言和肢体冲突，但尚未造成严重后果。建发华**司提请阳光服务公司紫园项目（傅中华工作地）售楼处保安张*、周*出庭作证。证人张*陈述：冲突当天，周**被两个人堵在办公室里面出不来，当时场面非常混乱，有一人拉周总的衣服不让他走，衣服没有拉住就有一人勾住周总的脖子，要我们拍照。证人周*陈述：我们到场后先把双方分开，我插在周总和二人之间，我面对着周总，勾周总的脖子我没有看到。我听到有人骂，但不知道是谁。建发华**司提交了股东会关于管理制度的决议、《奖励和处分规章制度》、会议记录，证明公司已经制定过规章制度，傅中华的行为属于《奖励和处分规章制度》第二条2.4项第8款规定（侮辱、诽谤、殴打或互相斗殴、恐吓、威胁危害上级、同事，影响团队秩序，予以辞退处分）。上述证据没有傅中华、职工代表签名，傅中华表示不知晓，不认可其真实性。建发华**司另提交新华**司2005年制定的《员工手册》及傅中华2007年6月学习该手册的试卷，该手册第30页第2.2.4条第8项规定“侮辱……威胁危害上级、同事，影响团队秩序，情节恶劣者”予以辞退处分。傅中华认为新华**司的规章制度不适用于建发华**司。

一审法院认为

南京市栖霞区人民法院认为：

傅**与建**公司之间的劳动合同关系合法有效，双方均应履行合同义务。关于傅**的各项诉请，一审法院根据现有证据及相关规定，认定如下：

1、支付2013年1月至3月工资26009.03元。一审法院认为，该项诉请虽以工资名义提出，实际包含了上述期间年终绩效工资、福利、补贴等各项收入（含按月分摊部分），傅中华认为上述项目均属于工资，属于法律认识上的误解。因傅中华实际已将各项收入一并主张，一审法院仍一并处理。因建**公司未能证明上述期间傅中华完整的工资情况，故法院按照傅中华主张的2012年收入项目逐一加以认定。

（1）关于交通费，根据单位规定及发放记录，系凭发票报销，但全年应报金额（1040元×12个月）与实报金额基本一致，说明建**公司将交通费视为与工作相关的成本，并在总量上包干控制。交通费中用于工作的，属于工作成本报销款，未用于工作的，属于单位允许的福利，二者均不属于工资。同理，全年通讯费（2400元）也不属于工资。（2）关于劳保津贴、防寒高温费、自助福利、过节费（共计18000元），分别属于单位福利或劳动保护支出，依法不属于工资范围。对于上述收入项目，因建**公司已有发放制度，且该公司并未能证明傅中华不符合发放条件，故仍有义务支付。

参照《关于调整员工福利标准和增加全勤奖的请示》及2012年的实际发放情况，酌定建发华海公司应付傅中华2013年1月至3月8日交通费、通讯费共2802.40元【即（1040元＋200元）×2.26个月】，防寒费1000元，劳保津贴、自助福利共1130元【即（2000元＋4000元）÷12个月×2.26个月】，过节费3000元（即元旦1000元、春节2000元）。以上共计7932.40元；

除去上述项目，傅中华2012年月平均工资为7261.30元【即（107536元-2400元-18000元）÷12个月】。关于上班时间，建发华**司认为傅中华2013年2月、3月调休，未上班，但未提交相关证据，故不予认可。一审法院认可傅中华上班至劳动合同解除之日，去除双休日，傅中华2013年3月份实际工作6天。据此，傅中华2013年1月至3月应发工资为16525.70元（即7261.30元×2＋7261.30元÷21.75天×6天）。扣除1月份已发工资、2月份公积金及社保、3月份社保，建发华**司还应支付傅中华工资11230.50元（即16525.70元-3515元-621元-579.58元×2个月）。

上述支持傅中华该项诉请金额共计19162.90元；

2、支付2012年双休日（34天）及法定节假日（5天）加班工资42747.49元。一审法院认为，劳动者可主张离职前一年的加班费。傅中华提交的加班申请与加班调休记录可以证明傅中华2012年3月开始双休日加班29天，对超出上述天数的加班主张，因傅中华举证不能，不予认可。扣除非工资项目，傅中华月平均工资为7261.30元，其中包含了年薪基数，系建发华海公司以制度形式确定，是傅中华正常工作时间应得的劳动报酬，均应纳入加班费计算基数。对于年薪基数之外的工资项目（如外勤补贴、工地补贴、全勤奖），均可纳入加班费计算基数，故确认傅中华加班费计算基数每日为333.85元（7261.30元÷21.75天）。根据已查明的加班天数，支持傅中华加班费为19363.30元（333.85元×29天×2倍）；

3、支付加付赔偿金81646.59元。根据监察大队劳资纠纷处理情况汇报及一审法院调取的证据，监察大队并未要求建**公司在指定期限支付经济补偿金及拖欠工资，故傅中华该诉请现不具备支付条件，不予支持；

4、支付2012年年终绩效工资共计11860元。一审法院认为，傅中华的纳税凭证、工资定级表等证据能够证实，年终绩效工资是傅中华年薪基数的固定组成部分，建**公司未提交证据证明傅中华不符合该项工资发放条件，应承担举证不能的法律后果，对傅中华11860元年终绩效工资的诉请予以支持；

5、支付因未签订无固定期限劳动合同而产生的双倍工资差额134422.96元。一审法院认为，傅中华虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，但其与建**公司签订的最后一期固定期限劳动合同是双方真实意思表示，故对该项诉请不予支持；

6、为傅中华办理社会保险关系转移手续。该诉请于法有据，应予支持；

7、确认建发华**司单方解除劳动合同违法。建发华**司提交的规章制度为2008年经股东会决议通过，其提交的会议记录上没有员工签名，上述证据不足以证实规章制度通过民主程序制定，不能证实傅中华事先知晓上述制度。建发华**司也未能证明其解除劳动合同的行为事前告知过工会或全体劳动者。关于建发华**司提交的2005年新华**司《员工手册》，新华**司并非建发华**司的控股公司或母公司，该手册中的规章制度并不当然适用于建发华**司员工。同时，建发华**司事前确实存在停发傅中华年终绩效工资、未正常缴纳公积金等行为，傅中华系在维权过程中与建发华**司负责人发生争执。录音、证人证言均可证明，双方虽有语言和肢体冲突，但尚未造成严重后果，未达到情节恶劣的程度。综上，建发华**司以傅中华严重违反规章制度为由与其解除劳动合同系违法解除；

8、支付违法解除劳动合同赔偿金134422.96元。根据纳税凭证、新**公司证明、考试试卷、商调记录，傅中华2007年6月已入职新**公司，曾被安排在华**公司工作，2008年调入建**公司工作，华**公司、新**公司、建**公司为关联企业。综上，一审法院认为傅中华经济补偿金计算年限应从2007年6月开始计算至2013年3月合同解除，建**公司应支付傅中华12个月工资的赔偿金。该数额为106498.90元，即（7261.30元＋（19363.30元÷12个月）】×6个月×2倍。

上述支持傅中华诉请全部共计156885元。关于建**公司的各项诉请，均缺乏事实与法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十八条、第五十条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认建**公司解除与傅中华劳动合同违法；二、建**公司于判决生效之日起五日内支付2013年1月至3月工资及非工资收入（含交通费、通讯费、劳保津贴、防寒费、自助福利、过节费）、2012年年终绩效工资、违法解除劳动合同赔偿金、加班费共计156885元；三、建**公司于判决生效之日起十五日内为傅中华办理社会保险关系转移手续；四、驳回傅中华其他诉讼请求及建**公司诉讼请求。一审案件受理费10元予以免收；财产保全费920元，由建**公司负担。如建**公司未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审上诉人诉称

建**公司不服该判决，向江苏省**民法院提起上诉称：1、一审判决其支付傅中华2013年1月至3月的工资及福利没有事实依据。其已按照合同约定支付傅中华2013年1月工资，且其已于2013年1月31日书面通知傅中华进行加班调休。故傅中华的此项诉讼请求不应得到支持。2、一审判决其支付傅中华2012年加班工资有误。其已于2013年1月以后安排傅中华进行2012年的加班调休。根据法律规定，已经安排加班调休的，无需支付加班工资，因此傅中华的该项诉请不应当得到支持。3、一审判决其支付傅中华2012年年终绩效工资11860元缺乏事实和法律依据。年终绩效工资是公司根据年度经营情况，结合员工年度工作情况来决定是否发放及发放的具体数额，并非固定收入，一审判决其支付傅中华固定数额的绩效工资错误，一审法院认为是“年薪基数的固定组成部分”没有事实依据。4、一审法院认定其与傅中华解除劳动合同系违法解除有误。首先，其于2008年股东会决议通过了《奖励和处分规章制度》等规定，并经员工大会通过、学习，傅中华也参加了学习；其次，傅中华入职其股东新华海公司时，曾学习过《员工手册》并通过了针对学习《员工手册》进行的考试，该《员工手册》内明确规定了公司的规章制度，其中包括员工违纪至解除合同的情形。傅中华在明知公司规章制度的情况下，仍于2013年2月22日下午，到公司办公区域，对所属领导进行谩骂、抓住衣领进行语言威胁等，严重破坏了其正常工作秩序，造成恶劣影响。该过程傅中华全程录音并作为证据提交给法院。在录音中，上述各种行为均清晰可辨。傅中华的行为已经严重违反了公司规章制度，其据此解除与傅中华的劳动关系是合法的。5、一审判决中傅中华工作年限的计算有误。傅中华2008年2月1日至其处工作，2008年3月1日开始与其签订劳动合同，傅中华的工作年限应从2008年3月1日起计算。6、一审判决的违法解除劳动合同赔偿金支付标准有误。违法解除劳动合同赔偿金的支付标准应当是劳动合同解除前十二个月的平均工资，不应计入其他事项。此外，一审法院在计算赔偿金支付标准时计入的加班工资是不存在的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销一审判决第一项和第二项，驳回傅中华一审诉讼请求。

二审被上诉人辩称

傅中华二审答辩称：1、上诉人仅发放了其2013年1月至3月工资的一部分，且一审法院已将发放部分扣除。其没有收到加班调休的通知，一直在上诉人处工作，直至2013年3月8日。2、上诉人认为不应发放其11860元的绩效奖金，应当提交其不符合发放绩效奖金的相关证据。3、上诉人没有制定相关的规章制度，也没有向其公示过。4、其不存在谩骂公司领导的情况，只是正常维权，其在一审法院审理期间已经对此举证。5、其进入上诉人处工作是关联企业间调整所致，非其本人意愿，计算工作年限时应连续计算。6、关于违法解除劳动合同赔偿金的计算，其认为应是（完税证明上显示的数额＋社会保险＋公积金＋加班工资）／12×2，但因一审判决相对公正，其认可一审法院的判决，没有上诉。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审法院查明

江苏省**民法院经审理查明：

1、建发华**司对一审查明的“录音显示双方虽有语言和肢体冲突，但尚未造成严重后果”有异议，认为傅**的行为扰乱了公司正常办公秩序，已造成严重后果。建发华**司对其他事实没有异议；傅**对一审查明的事实没有异议。二审法院对双方当事人均不持异议的事实予以确认。

2、建发华海公司明确表示，虽然其对一审法院判决的违法解除劳动合同赔偿金有异议，但其自愿给付傅中华经济补偿。关于计算经济补偿所依据的工作年限及基数问题，其认可一审法院的认定，即工作年限为6年，计算基数为8874.91元（7261.30元＋（19363.30元÷12个月）】，据此计算出的经济补偿金数额为53249.46元。

二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

二审法院认为

江苏省**民法院认为：

再审被申请人辩称

根据建**公司的上诉理由和傅**的答辩意见，本案存在以下争议焦点：1、建**公司是否应支付傅**2013年1月至3月的工资；2、建**公司是否应支付傅**2012年加班工资；3、建**公司是否应支付傅**2012年年终绩效工资；4、建**公司解除傅**劳动合同是否违法。

关于建**公司是否应支付傅中华2013年1月至3月的工资问题。根据《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。建**公司未能提供相应的考勤记录予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院据此判令建**公司应支付傅中华2013年1月至3月的工资，于法有据，予以维持。

关于建**公司是否应支付傅中华2012年加班工资问题。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款和第四款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，除非当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的。本案中，建**公司在一审审理过程中已经确认傅中华提交的加班申请与调休记录的真实性，并认可未支付2012年加班费；二审庭审期间，建**公司对一审查明的该节事实亦未提出异议。现建**公司提出其已安排调休、不应支付傅中华加班工资，与民事诉讼法确立的禁止反言规则相悖，于法无据，不予支持。

关于建**公司是否应支付傅中华2012年年终绩效工资问题。本案中，从建**公司提供的员工工资定级表等可以看出，年终绩效工资是傅中华年薪基数的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位修改劳动报酬、保险福利等直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。建**公司认为年终绩效与单位经营情况有关，并非固定收入，但未提供证据证明因经营问题不向劳动者发放年终绩效工资这一重大事项已经职工代表大会或者全体职工讨论，亦无提供证据证明傅中华不符合2012年年终绩效工资发放条件，因此，应承担举证不能的法律后果。一审法院判令建**公司应向傅中华支付11860元年终绩效工资并无不当，予以维持。

关于建**公司解除傅**劳动合同是否违法问题。《中华人民共和国劳动合同法》的立法宗旨是构建和发展和谐稳定的劳动关系，在维护劳动者合法利益的同时也要维护企业的正常运营与发展。本案中，纠纷的起因是傅**向建**公司主张公积金、2012年年终绩效工资，傅**应与建**公司正常沟通，行为应当有度。傅**提供的录音资料显示，其和同事刘*与建**公司常务副总的争吵历时较长，整个过程数次使用威胁性、侮辱性言语，甚至限制副总的人身自由，傅**的行为严重扰乱了建**公司的工作秩序，严重违背社会公序良俗，建**公司因此解除与傅**的劳动合同并无不当，傅**主张建**公司支付其赔偿金，不予支持。建**公司自愿向傅**支付经济补偿53249.46元，没有违反法律规定，予以采信。

综上所述，一审判决认定事实不当，二审法院对建发华**司的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第868号民事判决第三、四项及财产保全费用负担部分。二、撤销南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第868号民事判决第一、二项。三、确认建发华**司解除与傅中华劳动合同合法。四、建发华**司于判决生效之日起五日内支付被傅中华2013年1月至3月工资及非工资收入（含交通费、通讯费、劳保津贴、防寒费、自助福利、过节费）19162.90元、2012年年终绩效工资11860元、经济补偿金53249.46元、加班费19363.30元，以上共计103635.66元。五、驳回傅中华要求建发华**司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。六、驳回建发华**司的其他上诉请求。如果建发华**司未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免收。

傅**不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决确认建**公司解除劳动合同合法，是片面维护单位利益，侵犯了傅**的合法权益，事实认定不清，适用法律错误。涉案纠纷发生的起因是建**公司一直罔顾法律规定，粗暴侵犯劳动者权益，一再停发傅**工资，故傅**与建**公司协商解决劳动争议，其与公司常务副总的争吵时间较短，不存在言语过激，也不存在限制其自由的情况；同时，建**公司没有制定，也没有向劳动者公示相关规章制度，其依据该规章制度作出单方解除劳动合同违反法律规定。综上，请求撤销二审判决，依法改判维持一审判决；本案诉讼费用由建**公司承担。

建**公司答辩称：1、本案二审判决符合适用法律规则与立法原意，本案裁定再审称二审判决适用法律错误没有依据，且本案也不符合《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中关于适用法律错误的规定情形；2、通过傅**在原审中提交的录音证据，可以证明在事发时，傅**对建**公司的周**进行围攻、谩骂与限制人身自由，最后是由警察出警才平息了此次纠纷。因此二审法院依据劳动法第二十五条关于“劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以解除劳动合同”的规定及劳动合同法的立法宗旨解除傅**的劳动合同正确；3、一审法院认为傅**的围攻行为尚未达到严重程度，而二审法院认为足够严重，具备解除劳动合同的情形，均是自由裁量的结果，再审程序中改变二审的自由裁量部分并不是严格适用裁判规则的情形；4、一审法院按照傅**进入新**公司的工作时间计算其工作年限，但是却不认可新**公司的员工手册，进而认定傅**对公司的相关规章制度不知情，采用了两种标准不当。综上，请求维持二审生效判决。

本院认为

本案再审的争议焦点为：建发华海公司解除其与傅**的劳动合同是否合法。

各方当事人均未提供新的证据。

本院再审查明：

1、一、二审查明的事实正确。

2、建发华海公司与傅中华签订的劳动合同约定，傅中华的工资发放日为每月10日。

3、傅**提供的录音证据显示2013年2月22日的事件历时一个半小时，其中傅**及其同事刘*向常务副总周红军反映情况及双方发生争执及推搡的过程为录音的前半个小时。

4、再审庭审中，建发华**司认可傅中华与建发华**司就停发工资等情况有过调解。

5、再审庭审中，就争执发生时要求报警的情况，傅中华陈述其与刘*要求建**公司报警，后建**公司拨打片警电话；建**公司陈述，是周**要求打110，傅中华说你们报警啊。

其中，录音证据显示，“周：那这样子，把保安喊来啊，把保安喊来。傅：你打110。周：你们不能这样子哦，你什么意思啊，行喊110。傅**打110。周：可以哎，打110，宝兴把110喊来。……傅：去打110，现在就打。刘：去打110，打110。……周：好好，找社区徐警官来啊。刘：直接打110就是了。傅：直接打110。……刘：110赶紧打哎”。后徐警官来建发华海公司了解情况。

本院认为：

一、建发华海公司解除其与傅**的劳动合同并不合法，应予纠正

建**公司主张，劳动纪律并不一定是一个成文的规章制度，而是劳动者必须遵守的职业操守和职业纪律。傅**针对建**公司常务副总周红军的围攻严重违反了劳动者必须遵守的劳动纪律，严重扰乱了工作秩序，建**公司据此解除其与傅**的劳动合同合法有据。

对此，本院认为，劳动法规定，劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位应当保障劳动者享有劳动权利。劳动合同法第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。建**公司作为用人单位，本应当及时足额地向劳动者支付劳动报酬，但其却未能及时向傅中华支付月工资、年终绩效工资、加班工资和公积金等，故傅中华就此情况与建**公司进行协商调解，也曾经于2013年1月向监察大队反映，但建**公司也仅是于2013年2月1日补发了傅中华1月份的工资、于2013年2月6日补发了傅中华应当于1月23日发放的1月份公积金，却停发傅中华应得的2月份工资、公积金、2012年年终绩效工资与加班工资等，未能妥善解决其与傅中华之间的劳动争议。

劳动报酬关涉劳动者的切身利益，基于此，傅中华与其同事刘*找到建**公司，向其常务副总周**反映情况并询问停发劳动报酬的原因等。期间，傅中华、刘*与周**发生争吵，甚至还存在言语过激与互相推搡的情况，言行确有不当之处，处理方式欠妥，对公司的正常经营也产生了一定的影响。但本院认为，首先，傅中华的维权行为是因为建**公司未及时足额向其发放劳动报酬的在先违法行为而引起，即傅中华的维权行为事出有因，而非其本人前往公司无理取闹。其次，作为建**公司的常务副总，周**在傅中华向其反映情况后，只是以“不太清楚”、“没办法回答你”、“只有问负责人力资源”、“跟我不相干”等予以回答，而未能采取积极主动处理劳动争议的态度，且也存在过激的言行，对此次争执的发生负有一定的责任。再次，傅中华等人与建**公司直接发生争执约半小时，且发生在周**的办公室，同时，双方当事人在争执发生中一致同意请警察前来协调解决，并不是因为双方争执严重到要请警察出警才能平息的地步，警察在协调中也表示希望公司领导不回避问题，要解决问题。虽然傅中华等人的维权行为言行不当，但事出有因，且并未造成公司人员损伤及财物的损坏，也未严重影响建**公司的工作秩序。因此，二审法院未全面分析傅中华维权的原因与争执过程，对此行为认定为严重扰乱公司工作秩序、严重违背社会公序良俗，并进而认定建**公司解除劳动合同合法，属于定性错误，应予纠正。

建**公司还主张，根据其《奖励和处分规章制度》第二条2.4项第8款规定，“侮辱、诽谤、殴打或相互斗殴、恐吓、威胁、危害上级、同事，影响团队秩序”的，公司予以“辞退”处分，故其依据该规定解除与傅中华的劳动关系。对此，本院认为，劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，一方面，傅中华的维权行为并未达到上述规章制度中“侮辱、诽谤、殴打或相互斗殴、恐吓、威胁、危害上级、同事，影响团队秩序”的情形；另一方面，建**公司也未能提供证据证明该规章制度已经通过公司的民主程序制定并向全体劳动者公示且傅中华事先知晓该制度的内容。故建**公司依据该规定解除与傅中华的劳动关系不当。同时，尽管新**公司是建**公司的股东，但其与建**公司仍为不同的公司，故建**公司亦不能以该公司的相关规章制度为依据解决其与傅中华之间的劳动争议。

二、关于经济赔偿金的计算数额问题

劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。该法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，一审法院基于建**公司违法解除其与傅**的劳动合同，应当向傅**支付赔偿金，依据傅**2012年月平均工资、2012年加班工资及傅**在新**公司的工作时间起算其实际工作年限，计算建**公司应向傅**支付违法解除劳动关系赔偿金106498.9元正确，应予维持。

同时需要强调的是，本院认定建**公司解除其与傅**的劳动合同违法，并不是认可乃至鼓励劳动者在与用人单位发生劳动争议时，采取在用人单位处吵闹、推搡等不理性的方式解决相关纠纷，劳动者应当采取与用人单位理性协商、向行政部门反映、劳动仲裁及诉讼等更为平和与理智的方式。当然，用人单位更应当积极主动且及时地妥善解决与劳动者的争议，这样方能及时解决劳动纠纷，实现劳动者个人、企业与社会整体利益，进一步促进劳动关系和社会经济和谐均衡发展。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2014）宁*终字第189号民事判决；

二、维持南京市栖霞区人民法院（2013）栖民初字第868号民事判决及案件受理费、财产保全费部分。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日