上诉人西安曲**有限公司与被上诉人**发展有限公司买卖合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人西安曲**有限公司（以下简称曲**司）因与被上诉人江苏凤**展有限公司（以下简称凤凰公司）买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓商初字第2035号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理，上诉人曲**司的委托代理人高孟*、荣*，被上诉人凤凰公司的委托代理人朱**、陶**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

曲**司一审诉称：2013年10月8日，曲**司与凤**司签订《关于洛克王国产品之合作协议》一份，约定双方合作《洛克王国》儿童图书产品，凤**司负责出版、印刷工作，并保证产品质量，负责发货，《洛克王国》系列主题有关的所有产品均由曲**司独家发行（新华渠道除外）。合同订立后，凤**司共发货8409805.53元，曲**司已实付4443088.66元，并在（2014）鼓商初字第1008号民事调解书中确认继续支付剩余货款3966716.87元。2014年7月22日双方协商解除合同，但未涉及凤**司所发货物出现的质量问题，且导致曲**司积压大量图书无法出售。此外，在合同履行过程中，凤**司私自又与其他公司签署独家代理合同，并向重庆等地的第三方销售、发行，凤**司自己也在互联网自营网店销售，侵害了曲**司的合法权益，导致曲**司合同目的不能实现。另外，凤**司还违反合同约定，没有自己出版图书，而是由江**出版社出版，在出版图书中也没有按约定标注曲**司的企业LOGO，侵害了曲**司的合法权益。综上，为维护曲**司合法权益，故诉至法院，请求判令：1、凤**司返还曲**司货款3011809.65元，积压图书由凤**司自提退还；2、凤**司退还曲**司未发货部分的货款125902.31元；3、凤**司赔偿曲**司损失96万元及相应利息（自2014年12月6日起算，按银行同期贷款利率计算）；4、凤**司支付曲**司律师费16万元、为申请保全支付担保公司的服务费2.4万元、公证费1.3万元、差旅费3000元。

一审被告辩称

凤**司一审辩称：1、曲**司、凤**司就本案的买卖合同纠纷已于2014年7月24日在鼓**院组织下调解结案，调解书明确了2013年10月8日双方签署的合作协议及补充协议解除，曲**司在诉讼调解过程中从未对图书质量、侵权事实提出抗辩或反诉，反而对欠付曲**司的货款数额予以了确认，并达成付款协议，现曲**司起诉违反了一事不再理的原则，依法应予裁定驳回曲**司的起诉；2、曲**司、凤**司在调解的同时已经达成书面协议，约定双方仅在换货、收货差异、发票事项中协商解决，为此凤**司放弃了要求曲**司承担违约责任的主张，现曲**司提出的诉讼请求明显超出双方协议中约定的待定解决事项的范围；3、凤**司供应的图书不存在质量问题。根据图书发行的相关规定，图书是纸制品，对防潮、防晒等都有特定要求，业内普遍做法是一两个月后不提供质量保证。凤**司向曲**司提供图书后，凤**司和印刷商从未收到对图书质量提出的异议，事隔一年后曲**司提出质量问题，与事实不符；4、凤**司不存在侵权事实，因曲**司提出的诉请超出双方签订的协议中约定的三个待定事项，法院不应审理。即便法院应该审理，本案也应属于知识产权案件，不应在买卖合同案件中处理。综上，请求依法驳回曲**司全部诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年9月29日，凤**司向曲**司出具《关于“洛克王国”所有产品授权的通知函》，授权内容为：凤**司出版的所有关于“洛克王国”主题的图书产品，授权曲**司为上述产品除新华渠道外所有渠道的销售总代理。2013年10月8日，凤**司与曲**司签订《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》，就凤**司出版的《洛克王国》儿童社区所有图书产品（产品目录见附件，除产品目录之外的其他产品，曲**司具有优先选择权），曲**司为本协议附件上体现的图书产品销售的总代理事宜，达成如下协议：凤**司负责合作选题的出版、印刷工作，曲**司负责除新华渠道以外的所有渠道的独家销售工作；在凤**司所提供的选题基础上，所有作品必须拥有该作品著作权、商标权等所有人所授予的著作权转授权和专有使用权。对于双方联合开发的选题，上述权利属于双方共有；在合作有效期内，凤**司对于曲**司授权的相应权利不得授予除曲**司之外的第三方，一旦发现凤**司以任何方式或理由发货至除曲**司以外的第三方，凤**司均以现金的方式承担由此给曲**司造成的一切经济损失，同时在15工作日之内进行现金支付；凤**司交付的终稿应有双方认同的署名方式，如出现署名顺序、方式错误或遗漏的现象，由此引起的后果由凤**司承担相应的损失及赔偿；在合作过程中为同时保证双方的利益，凤**司应尊重曲**司的署名方式，并在合作选题的封面加印凤凰天舟的企业标识（企业LOGO）；在合作有效期内，双方共同合作的选题需要经过双方的共同签字确认，同时对于以“洛克王国”为主题的所有产品，在合作有效期内，曲**司具有优先选择权；凤**司按照曲**司的要求及约定时间交付货物，曲**司应无条件收货，交货地点为曲**司指定地点，如因曲**司拒绝收货造成的一切损失应由曲**司承担；曲**司包销，不退货；账期三个月，滚动结算，凤**司给予曲**司上述图书的供货价为码洋的41%；任何一方违反本协议，应按本协议约定和法律规定承担违约责任。违约方除应赔偿守约方因此受到的损失外，还应承担守约方因追究违约行为而支出的合理费用，包括但不限于因此而支出的调查取证费用、差旅费用、律师费等合理支出；为保证双方合作稳定、持续的开展，自本合同签署后5个工作日内，凤**司同意出具相关的函告表明与“洛克王国”有关的所有产品均由曲**司负责除新华渠道之外的所有渠道的独家发行；为明确具体合作产品，本协议以及之后涉及的与选题有关的补充协议，凤**司均需要提供详细的产品明细作为本协议与补充协议的附件。

2014年6月5日，凤凰公司因曲**司拖欠货款而诉至原审法院，请求判令解除双方签署的合作协议和补充协议，曲**司支付拖欠到期货款4430412.93元及逾期利息25959.8元，支付律师费155064元、差旅费5000元。2014年7月22日，凤凰公司与曲**司签署《协议》，主要内容为：双方已于2014年7月22日签署和解协议，并于2014年7月24日共同在南京**法院达成协议签署民事调解书；双方就和解协议和民事调解书之外的图书换货、收货差异、发票退税造成的损失等问题愿意协调处理；确认截止2014年6月30日，凤凰公司共向曲**司发送《洛克王国》图书产品8409805.53元，已付货款4443088.66元，尚欠货款3966716.87元，曲**司除按照调解书规定支付的150万元外，剩余货款2466716.87元在9个月清账期内分批履行，每月支付274079.65元，《神奇自行车》净发货实洋454472.7元由双方在签订本协议后商定具体还款及处理事宜；凤凰公司给予曲**司总码洋12%的图书换货，不含产品质量问题所产生的（包括但不限于印刷、内容等方面），由于产品质量问题造成的换货，凤凰公司责成印制单位重新装订并修改出版日期后发给曲**司继续销售；双方已核对清楚的收货差异125902.31元，曲**司需无条件提供书面证明是由于物流送货原因造成的收货差异，如物流证明此差异发到曲**司下属单位或实际收到，曲**司不能提出在应付款中扣减；为配合曲**司在清账期内消化现有库存图书和回收货款，凤凰公司提供一些相对独立的品牌给曲**司独家销售，销售政策同原协议，结算条款变更为给予图书供货价的35%。协议签订后，2014年7月24日，凤凰公司与曲**司在原审法院就上述案件达成调解协议，并由原审法院出具（2014）鼓商初字第1008号民事调解书，内容为：双方签署的合作协议及补充协议于2014年7月24日解除；截止2014年6月30日，曲**司共拖欠凤凰公司货款3966716.87元，此款于曲**司账户解封之日支付150万元，余款自2014年8月至2015年4月每月支付274079.65元；如曲**司未按上述期限履行，凤凰公司有权申请法院强制执行，且曲**司需按银行同期贷款利率四倍支付违约金；曲**司于账户解封之日向凤凰公司支付律师费77532元、差旅费5000元。

案件审理中，曲**司申请对凤凰公司出售的图书质量是否合格进行司法鉴定，原审法院受理并委托江苏省**验研究院后，该院称因聘请不到合适的技术专家，无法组成鉴定专家组而不予受理。

关于曲**司主张的少发的货物，其提供了2014年5月7日南京**配载部出具的情况说明（复印件），曲**司称该情况说明确认的未发货价值7.3万元。

关于合同中约定的产品目录，凤**司称附有目录，提供了加盖该公司骑缝章的原件（未加盖曲**司骑缝章），并称合同订立前的2014年9月23日通过QQ聊天也发送给了曲**司；曲**司则称合同并无附件，授权范围为“洛克王国”所有产品，并对QQ聊天记录不予认可。合同履行过程中，凤**司提供的图书实际均为江**出版社出版；企业LOGO有凤凰出版传媒**公司、天舟文化、腾讯儿童、优扬、冬日社、奇妙文化等，部分印有华图少儿，部分印有曲**司。

2014年12月23日，曲**司申请南京**证处对凤**司在天猫网站、京东商城网站上直接销售《洛克王国》系列产品的情况进行了公证；曲**司另称根据凤**司图书上有凤**司淘宝直营店和嘻呱网站标志，认为也在上述网站进行了销售。曲**司根据其公证的凤**司在天猫网站销售记录，用码洋乘以当前月销售量，再乘以双方合作月数，再乘以图书行业的利润系数0.14，统计出凤**司销售利润为71360.5元，然后依据凤**司在上述四个网站销售情况，计算网络销售利润约在30万元左右，并作为其损失。曲**司提供的重庆新**责任公司（以下简称重**典公司）进货单、付款凭证及增值税发票显示，2013年10月26日至2014年6月13日，重**典公司从凤**司采购了《洛克王国》儿童社区系列产品，码洋为307462.8元，实洋153731.4元（码洋打5折），重**典公司出具证明称实际付款149711.47元。凤**司对增值税发票的真实性不持异议，但辩称系网络销售，不构成违约。曲**司通过举证其收到的图书上印有上海华图、北京华图和湖南天**有限公司的企业LOGO，并且湖南天**有限公司还在其网站上声明其是《洛克王国》唯一的发行销售单位，证明凤**司在线下实体销售。关于曲**司损失，其以重**典公司订购的码洋307462.8元，乘以图书行业利润系数0.14，再除以重庆占全国市场份额的3%，计算出凤**司在线下实体销售获利约120万元左右，曲**司主张60万元作为其损失。

本院查明

曲**司认为凤**司的违约行为导致其下游经销商退货（发货实洋为5985467.95元，退货2484605.2元），主张退货运费损失6万元，并提供了以下证据：2014年4月23日，山东读**有限公司向曲**司发函称，该公司收到的货物并非凤**司出版，要求退货，并停止合作；2014年5月6日，广州**限公司向曲**司发函称，该公司在销售过程中发现天猫、京东、当当等网络销售平台有《洛克王国》系列产品更低折扣的销售，造成该公司产品积压，要求退货；2014年6月2日，郑州**限公司向曲**司发函称，该公司从曲**司获得河南省独家销售后，发现本省另有大量同种产品销售，并且折扣明显低于曲**司给予的折扣，交付的图书也不是凤**司出版，故该公司要求退回所有图书，停止《洛克王国》产品合作；2014年10月28日，上海民**限公司向曲**司发函称该公司收到的图书并非凤**司出版，而是江**出版社出版，另有部分图书质量出现问题，故要求将未销售部分退货；2014年12月23日，湖南省**售公司市场经营部向曲**司发函称收到图书不是凤**司出版，并且大量图书上有华图、湖南**公司LOGO，在湖南省内由湖南**公司、上**图、江苏凤凰天舟等多家公司发行销售，造成市场混乱、图书滞销，故该公司要求对所有进货图书退货。凤**司经质证认为上述证据退货事实不清、理由不明，并且不清楚曲**司与各经销商之间权利义务如何约定。

另查明：2013年7月22日，凤**司与北京华**限公司（以下简称北京华图）签订《购销合作协议》及《补充协议》，约定凤**司授权北京华图销售《机甲旋风》，并可以在民营及网络渠道独家销售《洛克王国》、《开心宝贝》等产品，合同有效期至2015年7月10日。2014年3月11日，凤**司与上海华**有限公司（以下简称上海华图）签订《合作协议》，约定双方合作《洛克王国暗夜秘闻》，上海华图负责除新华渠道及凤**司官方淘宝店零售以外的所有渠道的独家销售，协议有效期两年。

还查明：2014年11月13日，曲**司向凤**司发送《关于﹤洛克王国﹥系列图书后续事宜函》，主要内容为：前期因部分图书存在印刷质量问题，经凤**司同意，已于2014年5月进行退货处理，金额为154150.16元，但由于双方诉讼及调解，未能及时办理，现请贵方如期接受退货；目前曲**司实际库存实洋200余万元，渠道沉淀货款预计实洋100余万元，在应与凤**司结算的230万元的货款前提下，曲**司已经形成了超付的实际情况，特商请凤**司接受以自然月为单位，进行《洛克王国》系列图书部分货物的调换请求；目前全国数十家客户退回的图书中，有20%存在较为严重的印刷质量问题，并且此类图书已经无法完成二次销售，请凤**司在充分理解的基础上，同意对上述图书进行货款抵扣或退换货；自合作以来，因为各种主、客观因素的干扰出现了种种的问题，给双方的实际经营带来了较多的困扰，同时也给《洛克王国》的品牌带来一定的负面影响，为此曲**司愿意与凤**司就个别系列图书的销售工作重新达成共识。对于凤**司尚有库存图书，能给予曲**司调换，没有库存的图书，曲**司可重新印刷，凤**司新出版的图书，给予曲**司书目订购，双方积极配合处理好后续事宜；在凤**司与曲**司达成上述事项的基础之上，曲**司承诺根据每月销售情况，积极配合凤**司的结算工作，本月具体付款金额将于25日确定。后凤**司对该函未予回复，曲**司遂于2014年12月6日提起诉讼。

曲**司就本案所涉纠纷委托北**恒（南京）律师事务所作为第一、二审诉讼代理人，约定律师费16万元；2014年12月25日，曲**司向北**恒（南京）律师事务所转账付款8万元；当日，该所向曲**司开具2张各8万元发票。2014年12月25日，曲**司向江苏省南京市钟山公证处支付公证费13000元。曲**司在向原审法院申请保全凤凰公司财产时，与江苏高**有限公司签订《财产保全担保合同》，约定担保服务费24000元，并于2014年12月26日转账支付。

以上事实，有曲**司、凤**司陈述，曲**司提供的合作协议、授权通知函、发售证明、公证书、退货单据、退货函、质量不合格图书、货运说明复印件、凤**司与北**图、上**图合作协议、补充协议、委托代理合同、支付凭证、担保合同、支付凭证，凤**司提供的催款函、起诉状、民事调解书、协议书、后续事宜函、证明、合作协议附件二、增值税发票、催款函及业务回单、货运证明、换货清单、发货清单、托运单、QQ聊天记录，本院庭审笔录予以证实。

原审法院认为：一、关于曲**司的起诉是否违反了一事不再理原则的问题。在（2014）鼓商初字第1008号民事案件中，系凤**司作为原告起诉被告曲**司，要求其支付图书货款；在该案调解书中也仅对双方的合同解除、图书货款支付、律师费、差旅费负担事项作出调解，并未记载双方纠纷就此一次性了结。而本案系曲**司作为原告起诉被告凤**司违约并要求其承担违约责任、赔偿损失，该诉请与凤**司在上案中的诉请标的并不相同，且曲**司起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条关于起诉受理条件的规定，同时亦不构成《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条第一款关于重复起诉的认定标准，故曲**司的起诉并未违反一事不再理原则。凤**司辩称双方上述调解可视为曲**司放弃了向其主张违约责任。因上案中曲**司并未提起反诉，且调解内容不含曲**司放弃诉讼权利或双方纠纷就此一次性了结、再无其他纠葛等内容，故无法推定出曲**司放弃向凤**司主张违约责任的结论，原审法院对凤**司辩称不予采纳。

二、关于凤**司是否应当退还收货差异款125902.31元的问题。在（2014）鼓商初字第1008号民事案件达成调解协议之前，2014年7月22日，凤**司与曲**司签订了《协议》，其中第四条约定“双方已核对清楚的收货差异125902.31元，曲**司需无条件提供书面证明是由于物流送货原因造成的收货差异，需配合物流核实这笔差异，如果物流证明此差异发到曲**司下属单位或该公司已实际收到，曲**司不能向凤**司提出在应付的货款额中进行相应扣减。”因在（2014）鼓商初字第1008号民事调解书中，曲**司的应付款中包含了该收货差异款，故根据双方约定，如曲**司提出对该款进行扣减，应无条件提供书面证明该差异是由于物流送货原因造成的；现曲**司仅提供了2014年5月7日由南京**配载部出具的情况说明复印件（曲**司称该情况说明确认的未发货部分为7.3万元），凤**司对该证据复印件不予认可，并且该文件形成于双方签订《协议》之前，也即曲**司并未提供书面证明收货差异是由于物流送货原因造成的，其诉请凤**司支付该款与双方约定不符，原审法院不予支持。

三、关于曲**司主张因积压图书质量存在问题要求凤**司予以退货的诉请是否应予支持的问题。曲**司与凤**司在《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》中关于收货和验收条款约定“曲**司包销，不退货。”在凤**司起诉曲**司支付货款的（2014）鼓商初字第1008号案件调解之前，双方在《协议》第三条约定了“由于产品质量问题造成的换货，凤**司责成印制单位重新装订并修改出版日期后发给曲**司继续销售。”通过上述两份书面约定可以确认，双方对图书质量出现问题的处理方式是如存在质量问题，可以交由凤**司换货，但不予退货。审理中，曲**司申请对积压图书质量进行司法鉴定，后因无法组成鉴定专家组而未能进行。现曲**司提供的十余册图书确实存在脱页、掉页问题，但曲**司截止2014年6月30日收货量达8409805.53元，曲**司仅提供上述证据并不能证明其所称积压的3011809.65元图书均存在质量问题。即便有图书存在质量问题，根据双方约定，处理方式也是换货而非退货，故曲**司诉凤**司返还货款并由凤**司自提退货图书的诉讼请求，与双方约定不符，原审法院不予支持。

四、关于凤**司对曲**司《洛克王国》图书产品销售范围授权和销售途径授权范围的问题。2013年10月8日，在双方书面合同《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》中，合同首部载*为凤**司出版的《洛克王国》所有图书产品，曲**司为本协议附件上体现的图书产品的销售总代理。关于作为合同附件的产品目录，曲**司称没有，凤**司称有，但其提供的单方盖章的产品目录及QQ聊天记录，曲**司不予认可。原审法院认为，凤**司提供的单方盖章产品目录不能视为合同附件，其提供的QQ聊天记录形成于合同订立之前，并不能证明产品目录的内容以及该目录已作为双方合同附件。2013年9月29日，在凤**司出具的《关于“洛克王国”所有产品授权的通知函》中，凤**司明确表示其出版的所有关于“洛克王国”主题的图书产品，授权给曲**司为该产品除新华渠道外所有渠道的销售总代理；同时，在《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》第十二条再次重申，“为保证双方合作稳定、持续的开展，自本合同签署后5个工作日内，凤**司同意出具相关的函告表明与“洛克主题”有关的所有产品均由曲**司负责除新华渠道之外的所有渠道的独家发行”，结合凤**司出具的通知函，以及凤**司未能举证证明其授权范围受“产品目录”的约束，可以确认其对曲**司的授权范围即为其出版的“洛克王国”主题所有图书产品。在《关于﹤洛克王国﹥产品之合作协议》第一条和第十二条均明确约定“曲**司负责除新华渠道之外的所有渠道的独家销售工作（发行）”，该约定明确具体，不存在其他理解，故原审法院对凤**司称该授权仅为传统销售渠道而不含网络销售渠道的辩称不予采纳。

五、关于凤**司是否构成违约的问题。第一，2013年7月22日，凤**司授权北京华图可以在民营及网络渠道独家销售《洛克王国》产品（合同有效期至2015年7月10日），2014年3月11日。凤**司与上**图签订《合作协议》，约定双方合作《洛克王国暗夜秘闻》，上**图负责除新**道及凤**司官方淘宝店零售以外的所有渠道的独家销售（协议有效期两年）。凤**司在已授权北京华图独家销售“洛克王国”产品的情况下，又授权曲**司独家销售“洛克王国”所有主题的图书产品，隐瞒了上述事实；在凤**司对曲**司授权后，又授权上**图独家销售《洛克王国暗夜秘闻》，凤**司上述行为构成违约。第二，根据合同约定，凤**司不得自行销售或向第三方（新**道除外）销售“洛克王国”主题图书产品。但在履约期间，凤**司却通过天猫网站、京东商城网站上直接销售《洛克王国》系列产品，并向重**典公司出售《洛克王国》儿童社区系列产品，该行为构成违约。关于凤**司将图书交由江**出版社出版是否构成违约的问题。双方合同第一条约定“凤**司负责合作选题的出版、印刷工作”，该约定并未直接表明由凤**司直接出版印刷，并且在双方合同履行及诉讼调解期间，曲**司并未提出异议，故曲**司以该事实作为凤**司构成违约的理由难以成立，原审法院不予认定。关于凤**司发货产品企业LOGO的问题。合同第四条第五项约定“在合作过程中为同时保证甲、乙双方的利益，甲方应尊重乙方的署名方式，并在合作选题的封面加印甲方的企业标识（企业LOGO）”，其中“加印甲方的企业标识”实为笔误，应为“乙方”即曲**司。现曲**司称凤**司加印了其他公司的企业LOGO，并且有的图书没有加印其企业LOGO，构成违约。原审法院认为，根据该款约定，只有在双方合作选题的图书中才存在加印曲**司企业LOGO的情形，现曲**司并未提供证据证明双方合作了哪些选题及该选题图书未印刷其企业LOGO的相应证据，故原审法院对其主张的上述事实不予认定。

六、关于曲**司主张的赔偿损失的问题。曲**司根据公证书上凤**司在天猫网站月销售金额，按照行业惯例推算出其利润为71360.5元，然后依据凤**司在上述四个网站销售，计算其网络销售利润约在30万元左右，作为其损失；曲**司另举证了凤**司向重**典公司供货实洋149711.47元，以及凤**司在与曲**司签约前及签约后分别授权北**图及上海华图销售洛克王国产品，曲**司主张损失60万元。原审法院认为，凤**司在授权曲**司独家销售洛克王国产品的同时，不仅自行销售，还授权他人销售，完全违背了曲**司的缔约目的，其行为构成根本违约，凤**司对外销售，必然会造成曲**司经济损失，应当予以赔偿。双方没有约定违约金，但在合同中约定“一旦曲**司发现凤**司以任何方式或理由发货至除曲**司以外的第三方，凤**司均以现金的方式承担由此给曲**司造成的经济损失。”鉴于凤**司的违约程度，并根据证据就近原则考虑曲**司的举证能力，原审法院酌定凤**司应赔偿因其违约行为给曲**司造成的损失为30万元。关于曲**司主张的退货运费损失6万元的问题，因其并未提供支付或承担退货费用的证据，故对该损失原审法院不予支持。

七、关于曲**司主张的律师费、公证费、向案外公司支付的担保服务费、差旅费问题。双方合同关于违约责任及争议解决条款明确约定，违约方除赔偿守约方损失外，还应承担守约方因追究违约行为而支出的合理费用，包括但不限于因此而支出的调查取证费用、差旅费用、律师费等合理支出。曲**司为调查凤**司违约行为申请公证，支出公证费13000元，原审法院已认定凤**司构成违约，故该费用应由凤**司负担。关于曲**司主张的担保服务费，因合同中对此没有约定，且该费用已超出凤**司在订立合同时可预见的曲**司损失范围，故原审法院不予支持。曲**司主张差旅费3000元，但并未提供任何证据，原审法院不予支持。曲**司向北**恒（南京）律师事务所实际支付律师费8万元，但曲**司在本案中的诉讼请求仅部分成立，应参照得到支持部分在整个诉讼请求中所占比例计算凤**司应承担的律师费用，故原审法院酌定为6000元。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，原审法院判决：一、凤**司于判决生效之日起十日内一次性赔偿曲**司损失30万元；二、凤**司于判决生效之日起十日内一次性赔偿曲**司律师费6000元、公证费13000元；三、驳回曲**司其他诉讼请求。如果凤**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费41087元，保全费5000元，共计46087元，由曲**司负担41000元，由凤**司负担5087元。

判决后，曲**司不服，向本院提出上诉称：一、原审法院认定凤**司的行为构成根本违约，但在法律责任承担上未按此认定分配责任。原审法院认定凤**司在授权曲**司独家销售洛克王国产品的同时，不仅自行销售，还授权他人销售，完全违背了曲**司的缔约目的，构成根本违约。依据法律规定，应解除双方之间的合同，双方应相互返还财物，考虑到本案双方当事人此前调解过程中已解除合同，以此应判令支持曲**司要求退还图书的诉请。涉案合同约定“凤**司应尊重曲**司的署名方式，并在合作选题封面上加印曲**司企业LOGO”，如不能确定选题范围，即使不加印曲**司LOGO，但也不能加印与曲**司有竞争关系的第三方企业LOGO，否则有悖于上述约定。双方协议约定的“由于产品质量问题造成的换货，凤**司责成印制单位重新装订后发给曲**司继续销售”，该约定针对的是出现质量问题的图书处理办法，对合同根本性违约、加印第三方企业LOGO的情形并不适用。二、凤**司主观上存在恶意、根本违约，向北京、上海、湖南、重庆等地多家公司进行销售，严重影响了曲**司的销售市场，给曲**司造成巨大损失。曲**司在合作一年内进货840余万元，占用大量资金，为凤**司作出巨大销量贡献，原审判决凤**司赔偿30万元，与曲**司的损失之间存在巨大差距，显失公平。三、凤**司还应赔偿曲**司的调查费用、差旅费、律师费、保全担保费用等合理支出。本案属于疑难复杂案件，曲**司支付的全部律师代理费用凤**司应予以赔偿。综上，请求撤销原审判决，依法改判曲**司退还凤**司3011809.65元的图书，凤**司赔偿曲**司96万元损失、律师代理费16万元、保全担保费用2.4万元。

为支持其上诉请求，曲**司提供以下证据：北**公司起诉凤**司的民事起诉状、北京华图与凤**司同期销售洛克王国书本的汇总表，证明凤**司除了向曲**司销售洛克王国图书，还向北京华图销售洛克王国图书157万元，利润约64万元。上**图和北京华图是关联公司，这两家公司都与凤**司签订了合同，一审中所称上**图的销售利润64万元就是指北京华图的销售利润，因为当时是北京华图代上**图支付的款项。

被上诉人凤**司答辩称：一、曲**司要求退还图书不能成立，原审法院对凤**司根本违约的认定，仅限定于曲**司的独家销售以及其一审中提出的60万元损失，且原审法院针对代理权限上给予了曲**司一定的保护，支持了其要求凤**司赔偿30万元损失的诉请，曲**司以凤**司所谓的根本违约提出其全部诉讼请求没有任何法律依据，曲解了原审判决。二、针对涉案图书质量以及图书加盖企业标识，包括退换货以及对产品的包销、退货程序的认定，一审法院阐述比较全面，是正确的。综上，请求二审法院维持原判，驳回曲**司的全部上诉请求。

被上诉人凤凰公司未提供证据，其对曲**司提供的证据真实性无异议，但认为凤凰公司没有向上**图、北京华图销售洛克王国图书，只是销售洛克王国书籍系列中的暗夜怪谈一本书，该书不在双方合作的图书范围内。北京华图虽然提起了诉讼，但与本案无关。考虑到各项成本费用，图书行业利润率很低，原审法院对于上**图出具的销售额157万多元，利润额高达64万多元的情况说明根本没有认定。上**图销售图书的时间都在2014年7月底之后，凤凰公司和曲**司之间已经解除了合作合同。

本院认证意见：曲**司提供的证据，凤凰公司对真实性无异议，本院予以确认。但上述证据证明上海华图从2014年7月24日之后才销售图书，凤凰公司、曲**司于2014年7月22日解除了涉案合同，曲**司以此证明上海华图销售利润达64多万元，与本案无关，本院不予采纳。

本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、曲**司是否应退还3011809.65元的图书给凤凰公司；2、凤凰公司赔偿曲**司损失的范围如何，即是否应赔偿96万元损失、律师代理费16万元、保全担保费2.4万元。

就第一个争议焦点问题，本院认为：曲**司、凤**司在合作协议履行过程中产生纠纷，双方已在2014年7月24日在原审法院主持下达成调解协议，约定曲**司拖欠凤**司货款3966716.87元，于2015年5月前支付完毕。此前2日即2014年7月22日双方也达成和解协议，对图书换货等事宜进行了约定，上述两份协议中均未约定曲**司可退货给凤**司，曲**司现以凤**司根本违约、在图书上加印第三方企业LOGO为由主张退还图书，缺乏事实依据，本院不予支持。

就第二个争议焦点，本院认为：当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。凤**司在履行合同过程中，授权其他公司销售洛克王国图书及自己在网站销售图书，侵犯了曲**司独家销售代理权，给曲**司造成损失，应予以赔偿。曲**司主张的经济损失90万元系估算的金额，并未提供充分的证据予以证明。曲**司主张退货运费损失6万元，未提供证据予以证明。原审法院综合凤**司违约情况及曲**司提供的证据情况，酌定凤**司赔偿曲**司损失30万元，并无不当。曲**司主张凤**司赔偿损失96万元，依据不足，本院不予支持。曲**司为本案向案外人支付了保全担保费2.4万元，主张凤**司予以赔偿，但该费用在双方合同中并未约定，超出了凤**司缔约时可预见的损失范围，故不应由凤**司负担。因本案，曲**司和北**恒（南京）律师事务所约定曲**司支付律师代理费16万元，考虑到曲**司实际支付8万元及其诉讼请求仅部分成立，原审法院酌定凤**司负担其中的6000元，亦无不当，可予以维持。

综上，曲**司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费40046元，由上**江公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年五月十一日