颜**与江苏**限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人颜**因与被上诉人江苏**限公司（以下简称巴**司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2013）射商初字第0444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

颜**原审诉称，2012年5月15日，其与巴**司订立《饲料销售合同》，约定颜**为巴**司通力饲料常规水产料的经销商，经销期限2012年1月1日至2012年12月31日，经销区域为盐都区北龙港镇，现款现货，巴**司所供混养料，饵料系数1.8以下，如高出则养殖户损失由巴**司赔偿，对任何经销商的销售政策相同，否则，巴**司向颜**罚款100万元等内容。合同订立后，巴**司向颜**供应饲料、饵料，期间，使用饲料、饵料的用户反映实际饵料系数为2.48以上，与合同约定的系数1.8相比，养殖期内多用饲料折币35万元，并以此为由，扣留35万元货款不向颜**支付，另颜**在合同执行期内，发现巴**司对其他经销商除给予颜**相同的奖励外，每经销一吨饲料、饵料还额外奖励同样的饲料、饵料一包（价格为150-191元）。故请求判令巴**司赔偿颜**损失35万元，承担违约金100万元。

一审被告辩称

巴**司原审辩称，颜**主张的合同第九条第5、6项是颜**采取欺诈手段签订的，该两项仅为颜**设定权利，为巴**司设定义务，应予撤销，销售政策有别是事实，但这是合同约定的巴**司的权利，没有违背合同的约定，且颜**所享受的折扣优惠是最多的，没有给颜**造成损失的，不应予以赔偿。另颜**主张的饵料系数在1.8以上，缺乏证据支持，所以颜**的主张不能成立。请求驳回颜**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年5月15日，巴大公司（甲方）与颜**（乙方）签定了《通威**公司饲料销售合同》一份，合同编号BD201203007。合同主要内容为，甲方同意乙方作为通力饲料常规水产品经销商，经销期限为2012年1月1日起至2012年12月31日止；乙方经销甲方饲料产品的区域为建湖；付款方式为现款现货；提货方式为乙方办好提货手续后，委托甲方代办运输，运输费用由乙方负担；产品价格以甲方指定的产品价格为准；为支持和鼓励乙方经营，甲方按乙方的实际提货量给予乙方现场折扣500元／吨，年终折扣75元／吨，年终折扣为每年年底一次性结清，甲方将根据市场情况调整折扣标准，并及时将变更后的折扣标准书面通知乙方，并经乙方签字确认，其调整不再在本合同中修改，乙方不得以此为理由追究甲方的违约责任；为了增强经营诚信，甲方对乙方承诺通力混养料，饵料系数1.8以下，如有高出养殖户损失由甲方赔偿，对给予任何经销商的政策在合同内外都一样，如有不同，甲方愿罚款100万元给乙方；甲方向乙方保证任何通威分公司不得以任何理由发货给通力用户，如有发生而甲方又不能及时解决，甲方年终无条件一次性赔付乙方60万元经济损失，并承担由市场问题引发的一切责任；乙方不得以任何方式、任何理由往非指定区域越界发货或经营，否则甲方有权取消其经销资格或对其进行处罚。

颜**2012年5月15日-9月30日后共计向巴**司购货680吨。饲料价格在每吨3000元到4000元之间不等，巴**司向颜**提供实物折扣计45275元，尚欠部分实物折扣没有给付，向其他经销商杨**、夏**提供实物折扣（实物折扣即经销商每购买1吨饲料，饲料公司额外提供一包40公斤的饲料）。

原审另查明，巴大公司系由通威**公司与南**公司共同投资设立，通**司占60%股份，南**公司占40%股份。

一审法院认为

原审法院认为，1、颜**与巴**司之间的买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2、在2012年5月12日至9月30日期间，颜**主张共计向巴**司购买饲料680吨，巴**司未向颜**提供实物折扣，按照每吨饲料提供40公斤饲料，巴**司应向颜**提供实物折扣27.2吨，法院酌情按照每吨3000元计算，折合人民币81600元，巴**司给付了实物折扣45275元，尚欠实物折扣36325元没有给付。3、颜**主张巴**司的饲料饵料系数达不到合同约定的1.8，要求巴**司赔偿损失35万元，但其所举证据尚不能证明其主张，故对此请求不予支持。4、由于巴**司的违约造成颜**的损失，颜**要求巴**司支付违约金100万元，该违约金要求明显过高，根据巴**司的申请，原审法院酌情认定巴**司按照颜**损失的30%支付违约金，损失和违约金总合计47222.5元。综上，颜**要求巴**司支付违约金47222.5元的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，原审法院判决：一、巴**司于判决生效后十日内，向颜**支付违约金47222.5元。二、驳回颜**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，由巴**司负担1373元，由颜**负担15577元。

上诉人诉称

上诉人颜**不服原审法院的上述判决，向本院上诉称：一、一审判决无视被上诉人产品存在严重的质量问题。也无视上诉人因被上诉人产品质量问题被养殖户扣款35万元的事实，认为上诉人证据不足，不支持35万元的赔偿请求是错误的。上诉人是被上诉人饲料的专职经销商，根据双方合同第九条第五款的约定，即“甲方对乙方承诺通力混养料、饵料系数1.8以下，如有高出养殖户损失由甲方赔偿。”。在上诉人经销过程中，被上诉人的饲料质量确实存在问题，被上诉人也进行了处理。如上诉人于2012年9月8日就退还4.52吨质量存在问题的饲料，被上诉人也接收并更换了相同数量的饲料给上诉人。上诉人还于2012年9月18日请同样经销被上诉人饲料的吉正昌将同批次的饲料送到盐城市**检验所进行检验，其结果证实了上诉人的判断。现在养殖户以所供饲料超过1.8系数，给上诉人扣款35万元，这是客观事实，但一审法院不予支持，是错误的。二、一审判决无视双方约定，仅根据被上诉人对杨**、夏其高的奖励政策，认定上诉人实物折扣损失36325元，并计算违约金10897.5元，与双方约定承担100万元违约金相比，大大减轻被上诉人故意违约的处罚力度，这对上诉人是不公的。双方合同中之所以约定违约金100万元，是因为上诉人根本无法查清被上诉人对所有经销商政策是否一致，上诉人也无法得知政策不一致将给上诉人带来多大的损失。事实上，上诉人所提供的被上诉人出具的杨**、夏其高经销结算单，是上诉人无意中发现的，被上诉人给予其他经销商的奖励政策可能远远大于给予上述两人的政策，故一审调整损失金并没有反映出被上诉人实际违约的情况，也没有达到惩罚故意违约者的目的。请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人在一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：1、上诉人诉称的35万元损失没有事实依据，其所提供的证人和上诉人之间有利害关系，其证言不足以证实真实情况，其证言也是孤证，没有其他证据予以印证。2、上诉人主张罚款100万元推断为是违约金100万元没有法律依据和合同依据，在双方的合同上虽然有第九条第五款、第六款的规定，但该约定与第七条第二款、第八条第二款冲突，第七条第二款是甲方可以调整产品价格，第八条第二款是甲方可以根据市场情况调整折扣标准，那么不可能是所有的经销商都是一个标准。另外，现在的饲料销售是买方市场，在盐城市场上销售的饲料有100多种，如果说一个饲料生产厂家固定用一个销售政策无异于是自取灭亡，这与常理和市场规律是矛盾的。3、这个合同是我们公司的格式合同，在我公司与客户签订的所有合同中只有这两个合同有第九条第五款、第六款，客观上是上诉人通过欺诈手段签订的，我们在一审中是主张撤销的。请求驳回上诉，维持原判。

上诉人颜**在二审中提供了下列证据：

证据一、巴**司的产品销售标签，证明巴**司产品应当达到的标准，这个标准中注明的水分小于等于12.5%。

证据二、盐城市产品质量监督检验所检测报告，该报告证明巴**司的产品经检测水分达到16.8%，巴**司的产品质量不合格。

证据三、吉*位的医疗保险专用证历，证明吉*位是巴**司专门负责颜**经销范围内的业务人员。

证据四、吉正昌当庭作证的证词，证明颜**委托吉正昌对巴大公司的饲料送检，检验结果饲料质量有问题。

被上**公司对上诉人颜**提供的证据质证意见为：证据一在一审中没有提交，也不符合新证据的相关规定，拒绝质证。证据二，与本案没有关联性，颜**诉讼是因为饵料的系数没有达到1.8以下，而非鉴定报告中的事项，另外该报告也没有合法性，是颜**私下委托的鉴定机构进行鉴定，没有通知巴**司参加，也没有经过司法程序。证据三，吉*位曾经在我公司工作，主要负责和吉**、颜**签合同、饲料供应等事项，本案中的合同第九条第五款、第六款正是吉*位负责和颜**签订的。证据四，证人和颜**有利害关系，他们都和巴**司签订了合同，另外吉**和巴**司也有一个案件在盐城市亭湖区人民法院处理中，吉**的案件中颜**也来做过证，他们是朋友关系。对其证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院查明

本院经审核认为，上诉人颜生兵提供的证据一、三，客观真实，本院予以认定。证据二因送检的材料未经双方当事人共同确认，不符合合同中共同送检的约定，且该鉴定结论不能证明饲料系数超出1.8，故对该证据本院不予认定。证据四因不能证明巴**司的饲料系数超过1.8，且证人本身与巴**司亦存在销售合同并产生纠纷，故该证据本院不予认定。

本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：1、巴**司提供的饲料是否存在问题，颜生兵是否因此而被养殖户扣款，如果存在扣款，所扣款项是否应由巴**司承担；2、原审法院调整违约金是否恰当。

本院认为：颜生兵与巴**司签订的饲料销售合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按合同约定履行自己的义务。

（一）关于巴**司提供的饲料是否存在严重的质量问题。1、颜**主张巴**司提供的饲料系数高出1.8，应当向其赔偿养殖户的损失35万元，其仅提供了部分养殖户的证词，不能充分证明饲料存在严重的质量问题以及给养殖户造成35万元的损失。根据双方合同约定，颜**如对产品质量有异议，应在提货时提出，特别情况下，颜**最迟应在提货后10天内提出书面质量异议送达巴**司，并由双方共同抽样，由县级以上质检机构出示的检验报告为准。本案中，颜**并未能提供其书面向巴**司提出质量异议的证据，故其主张巴**司的饲料系数高出1.8，缺乏证据，本院不予采纳。2、颜**主张35万元系祁**所扣，但从祁**的证词来看，在2011年其就认为饲料系数过高并存在损失，但其2012年仍然愿意购买巴大饲料，不符合常理。颜**据此主张祁**扣其货款35万元并要求巴**司赔偿，依据不足，本院不予支持。3、颜**提供的吉正昌的送检资料无法确认是本案巴**司提供给颜**的饲料，且也与双方合同约定的送检方式不符，故也不能证明质量存在问题。4、至于吉栋位的证词，由于养殖户也陈**栋位并未完全参与养殖户每次出鱼，故其关于饲料系数超出1.8的陈述，依据不足，本院不予采信。

（二）巴**司未向颜**提供全部实物折扣，构成违约。双方合同中约定的违约金为100万元，该约定违约金明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原审根据巴**司的申请，参照巴**司违约给颜**造成的损失，依法调整违约金为实际损失的30%，并无不当之处。

综上，颜**的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费16950元，由颜**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月七日