曹**与蔡**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蔡**与上诉人**工程公司（简称江南**公司）、被上诉人曹**劳务分包工合同纠纷一案，安徽省**人民法院于2015年4月30日作出（2014）马*三初字第00108号民事判决，蔡**与江南**公司对上述判决均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2012年4月8日，蔡**以上海浦朝建筑安装工程有限公司宁安铁路项目部（乙方，简称浦**司宁安铁路项目部）与江南**公司宁安铁路工程直管项目部（甲方）签订一份承台、桥墩、帽施工劳务用工合同，约定江南**公司宁安铁路工程直管项目部将承台、桥墩、帽、垫*工程施工工序以劳务方式并以自负盈亏的原则委托浦**司宁安铁路项目部施工，工序内容是承台模板支模（承台模板由乙方自带）与拆模、承台及桥墩砼浇筑及振捣、混凝土养护、桥墩帽脚手架搭设与拆除、桥墩帽模板安拆及起吊以及模板保养维修（起重伴把设备由乙方自带不另计费）、承台基坑土方开挖、桩头凿除、安全防护措施、文明施工措施等从承台至墩、帽整体（除垫*另安排外）的施工全部工序，工程地点是青山河特大桥、龙山桥大桥、扁担河特大桥，劳务综合单价为：承台顶面标高以上土方开挖4.8元／m3，承台顶面标高以上土方回填2.5元／m3，承台混凝土80元／m3，承台钢筋制安500元／吨，桥墩、桥帽混凝土120元／m3，桥墩、桥帽钢筋500元／吨，凿除桩头砼（含配合桩检）150元／个，以上单价含：承台模板配置费（乙方自备）；承台、桥墩、墩帽模板安装费；承台、桥墩、墩帽模板拆除费……文明施工措施费、间接费、利润、税金3.41%，潜在市场浮动风险费等全部包干，自负盈亏，在任何情况下不作任何调整（包括项目部有关人员现场决定或项目部会议纪要方式均不认可），钢材及砼熟料由甲方提供。本工程工序施工浦**司宁安铁路项目部不允许分包，任何情况均不得将工程转包给他方等。合同签订后，蔡**组织人员进场施工，其中，曹**作为一个班组进行施工。2013年2月1日，蔡**出具一份书面材料，载明曹**队结账模式，墩身砼120元／m3，承台砼80元／m3，钢筋450元／吨，水中墩以项目部商定价，材料自理，挖机自备燃油由项目部提供等。2013年2月2日，蔡**、曹**与江南**公司工作人员覃**对承台、墩身工程量进行了核对（对各班组在备注栏分别注明蔡**、曹**、刘*等），形成了蔡**队消耗统计表，三方签字确认。后曹**认为：截至2013年2月，其施工工程的价款分别为：承台、墩身施工费772380.97元、承台土方开挖及深基坑补偿费493125.12元、236#燃气管道机械台班费57270.14元、零星签证机械台班费23024.51元、涵洞施工费201433.52元、水中墩施工费1110785元、零星工程项目施工费444000.75元。另蔡**出具零星购物及借给老*现金的单据各一份交由曹**持有，该单据蔡**手书日期为2013年11月31日，载明零星购物的数额为105131.45元，借款金额为131000元（注明该借款为工程费用），共计236131.45元。而蔡**仅支付928865元，为追讨余款，曹**于2014年10月16日向原审法院提起诉讼，请求判令：蔡**支付工程款2409286.46元，并承担该拖欠工程款自2014年9月14日起至判决生效之日按逾期贷款利率计算的利息，江南**公司对蔡**的付款义务承担连带责任；案件受理费由蔡**、江南**公司负担。

另查明：蔡**所使用的浦朝**路项目部的印章系伪造。2013年11月5日，蔡**投案自首。2014年9月15日，江苏**民法院判决蔡**犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年。

一审法院查明

一审审理期间，曹**申请对案涉的工程量及价款进行鉴定，但蔡**明确表示不同意进行鉴定，也不配合进行鉴定，致鉴定程序无法进行，曹**遂撤回了鉴定申请。

再查明：经比对，曹**所提供的分项结算与江南**公司提供的结算能够相互印证。

一审法院认为

原审法院认为：（一）关于曹**是否本案适格主体的问题。案涉的劳务用工合同系蔡**伪造浦朝公司的印章所签，而蔡**没有劳务作业的法定资质，故该合同属于未取得建筑施工企业资质而签订的合同，应属无效。蔡**承接该工程后，又组织曹**队进行施工。虽蔡**与曹**之间没有书面的合同，但从曹**、蔡**、江南**公司工作人员共同签字的蔡**队消耗统计表可以看出，曹**队所完成的工作量以备注栏注明的形式单独进行统计，曹**队所完成的工作也是部分工程的全部工序，而非部分工序。另从蔡**于2013年2月1日所出具曹**队结账模式的书面材料，亦可以证明曹**队的结算方式并非计取工资，而是包干的形式，即曹**队投入劳力等，并承担着相关经营风险，故曹**与蔡**的关系应是蔡**承揽案涉的劳务后，又将部分劳务违法分包给曹**，现曹**作为实际施工人主张权利，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，是本案适格的主体。蔡**辩称其与曹**之间系雇佣关系，曹**不具备诉讼主体资格，与事实不符，不予采纳。（二）关于蔡**是否欠付曹**劳务款项及欠付数额的问题。对于曹**实际施工的工程量及工程价款，曹**提交的结算虽是其自行制作，但能够与江南**公司在一审审理过程中所提交证据材料及结算资料相互印证，且在一审审理期间，曹**申请鉴定，而蔡**不同意鉴定，并表示不配合鉴定，致鉴定无法进行。作为实际施工人，曹**已尽到其举证责任，而蔡**拒绝进行鉴定，应当承担对其不利的后果，故原审法院以曹**自行制作的结算为基础，综合本案的其他证据来确定曹**所完成的工作量。其中，关于236#燃气管道机械台班费57270.14元，因曹**提交的证据不能反映该部分工程系其施工，故对该部分款项，不予支持。因蔡**明确给付曹**的钢筋制作是450元／吨，故对曹**所制作的结算的钢筋制作费用应据此予以核减，分别为承台、墩身施工费核减为757269元（核减数额为15111.97元＝312.91吨×50元／吨×96.59%，涵洞施工费200606.23元（核减数额为827.29元＝17.13吨×50元／吨×96.59%），故曹**所完成工程的价款为3028810.61元。另蔡**出具条据，载明曹**支付零星购物的数额为105131.45元，向蔡**出借款项金额为131000元（注明该借款为工程费用），共计236131.45元，均是与案涉工程相关的开支，可以在本案一并处理。综上，蔡**共欠付曹**3264946.06元，扣除曹**认可收到的928865元，尚欠2336077.06元。至于迟延付款利息，因曹**与蔡**之间对此并无明确约定，故从曹**起诉之日起按中**银行发布的同期银行贷款利率计算。（三）关于江南**公司应否承担责任的问题。江南**公司在劳务分包时，未审慎审查蔡**所提供的施工资质，以致其将案涉工程违法分包给蔡**，且在施工过程中，未对蔡**的再行分包行为进行有效的监督管理，应当对蔡**所欠款项承担连带责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第七条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、蔡**于判决生效之日起十五日内向曹**支付劳务款2336077.06元，并以2336077.06元为基数按中**银行发布的同期银行贷款利率支付自2014年10月16日至判决确定给付之日止的利息。2、江南**公司对第一项付款义务承担连带责任。3、驳回曹**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26074元，由曹**负担586元，蔡**、江南**公司共同负担25488元。

蔡**、江南**公司对上述判决均不服，蔡**上诉称：蔡**与曹**之间是雇佣关系，不是劳务分包关系，曹**不是承包人，无权要求按承包关系结算。原审判决认定事实错误，适用法律不当，程序违法。请求依法改判驳回曹**的诉讼请求。

被上诉人辩称

曹**针对蔡**上诉答辩称：蔡**冒用浦朝公司名义从江南**公司承接宁安铁路部分工程后，将其中扁担河大桥工程再次分包给曹**施工，蔡**向曹**提供了其与江南**公司所签合同的复印件作为再分包的依据，该复印件与江南**公司向原审法院提交的合同一致；曹**在一审中提交《蔡**队消耗统计表》以及《承台、墩身施工费结算》、《承台土方开挖及深基坑补偿费结算》、《机械台班及人工劳务费结算》等虽为复印件，但上述统计表是经蔡**、江南**公司覃青龙、曹**签字确认后提交给江南**公司的，原件只有一份在江南**公司，且该复印件与江南**公司提交的原件完全相符，印证了曹**提供的完成的工程量和工程价款的证据资料的真实性。蔡**于2013年2月1日出具给曹**的工程结算单、已付款凭证等足以证明蔡**与曹**之间系再分包合同关系，蔡**辩称曹**是其雇员，无事实依据。曹**是宁安铁**工程承台、桥墩、帽、垫石项目的实际施工人，是本案适格的诉讼主体。

江南**公司上诉称：曹**非本案适格主体，一审法院主观臆断其为实际施工人。曹**未提供证明其与蔡**之间的劳务关系，从蔡**提供的证据看，曹**是蔡**的雇员，原审法院依据一名雇员在其履行职责时在相关资料上的签字，主观推断曹**是实际施工人，与事实不符。依据最高法院司法解释的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，江南**公司在一审中提交了大量的证据表明上诉人并不欠蔡**工程款，原审法院适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法驳回曹**的诉讼请求。

曹**答辩称：江南**公司一审中提交的证据与曹**提供的其完成的工程量单独计量、计价的工程量汇总、分项结算明细等证据充分证明了曹**是以再分包的方式完成宁安铁路中的扁担河大桥的承台、桥墩、帽工程劳务施工。蔡**于2013年2月1日出具给曹**的工程结算单、已付款凭证等也足以证明蔡**与曹**之间系再分包关系，曹**的诉讼主体资格适格；江南**公司在与蔡**签订合同时，未审查蔡**的施工资质，存在过错，且江南**公司未超付蔡**工程款，故应对本案蔡**欠付曹**工程款承担连带支付责任。

蔡**答辩称：蔡**与江南**公司之间大部分结算了，但还有一部分没有结算，对江南**公司称不欠蔡**工程款有异议。

二审期间，双方所举证据与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。

本院查明

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为

本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、曹**是否为本案适格原告，能否请求蔡**给付*欠工程款；2、江南**公司是否应对蔡**欠付曹**的工程款承担连带给付责任。

（一）曹**是否为本案适格原告，能否请求蔡**给付*欠工程款。本案各方对蔡**以浦**司名义以劳务分包形式从江南**公司处承接宁安铁路部分工程的事实均无异议。曹**诉称蔡**将其承建工程中的NASZ-4标段中的部分工程项目（DK63＋093-DK80＋500段），再分包给曹**施工，曹**是实际施工人。为此，曹**提供蔡**于2013年2月1日手写的一份曹**队结账模式，载明曹**2011年、2012年的所有工程量的结算标准，并注明对于管理费和配套费另行扣除。对于曹**完成的工程量，其提供了20页的《蔡**队消耗统计表》，该统计表对蔡**队2011年度、2012年度、2013年度完成的承台、墩身工程量进行了统计，每张表上均有蔡**、曹**及江南**公司覃青龙于2013年2月2日的签字确认。该表备注栏上分别注明蔡**、曹**、李**、张*、刘*等打印名，并对每人所完成的工程量进行了列明。曹**提供的该工程量统计表与江南**公司提供的蔡**队完成工程量的核算表内容一致。原审法院据此认为，曹**与蔡**之间虽无书面合同，但上述工程量统计表及结账模式单表明，曹**系以班组的方式进行包干施工，而非仅仅计取劳务工资，故蔡**与曹**之间系违法再分包关系，曹**系实际施工人，原判的认定有事实和法律依据。蔡**提出其与曹**之间系雇佣关系，曹**不具备诉讼主体资格的上诉理由，与本案查明事实不符，本院不予采信。对于曹**施工完成的工程量及应取得的工程价款，由于蔡**在一审诉讼中不同意鉴定，也表示不配合鉴定，二审期间仍拒绝承认其与曹**之间存在分包合同关系，原审法院以曹**自行制作的结算结果为基础，对证据中表明非曹**施工的部分，以及与蔡**承诺的结算标准不相符合的部分进行相应核减，确认曹**施工的工程价款为3028810.61元，符合法律规定，本院对此予以确认。

（二）江南**公司是否应对蔡**欠付曹**的工程款承担连带给付责任。江南**公司以劳务用工合同形式将其承建的宁安铁路部分工程转包给无资质的蔡**实际施工，致双方所签合同无效。现蔡**所承建工程已经竣工并经验收合格，江南**公司应支付相应工程价款。由于江南**公司未能提供其与蔡**之间已经结算并已支付全部工程款的证据，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任”的规定，江南**公司应在其欠付蔡**的工程款范围内对实际施工人曹**承担责任。而原审法院判令其对蔡**欠付曹**的工程款直接承担连带责任，与法相悖，本院对此予以纠正。江南**公司提出其与蔡**已经结算、工程款已经支付完毕，其不应在本案中承担责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但对江南**公司在本案中应承担的责任处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安徽省**人民法院（2014）马*三初字第00108号民事判决第一、三项，即：蔡**于判决生效之日起十五日内向曹**支付劳务款2336077.06元，并以2336077.06元为基数按中**银行发布的同期银行贷款利率支付自2014年10月16日至判决确定给付之日止的利息；驳回曹**的其他诉讼请求。

二、变更安徽省**人民法院（2014）马*三初字第00108号民事判决第二项为：江南**公司在欠付蔡**的工程款范围内对蔡**欠付曹小龙的工程款承担连带责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

驳回上诉，维持原判。

一审案件诉讼费按原判决执行；二审案件受理费50976元，由蔡**负担25488元，江南**公司负担25488元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日