苏州马**造有限公司与中国建**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中国建**有限公司（以下简称建筑一局）因与被上诉人苏州马**造有限公司（以下简称马**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、合同签订情况：

2007年5月29日，马**公司与建筑一局签订《新建厂房工程总承包施工协议书》（包含附件6份，以下简称施工合同）一份，约定：马**公司将其位于江苏省昆山经济开发区南浜路面积约为41088平方米的厂房工程发包给建筑一局，工程范围包括土建、装修、结构、空调、电气、给排水、安装工程以及相关建筑和设施及一切因为工程施工的辅助工作；承包方在2007年4月25日与发包方签订了中标通知书，该协议在双方签订后立即生效，开工日期为双方签订协议日；在充分考虑工作按照合同执行的情况后，合同价为35919923元，包含空调备用金部分（2021738元），为闭口价，不再另行调整，此闭口价为2007年4月18日星期三所确定的最终价格，此合同价格的确定基础为完全满足马**公司提供的招标文件尤其是图纸和技术规格书的具体要求，如果将来马**公司对工程量或设计有任何变化的要求，此闭口价格将依据2007年4月18日星期三所有确定的最终单价进行调整；建筑一局将负责项目的所有的政府审批、验收、检查（包括但不限于图纸审查、消防、供电、用水、施工许可、建设局、质监站等），并确认承担所有因为政府沟通造成的责任；承包方应按照在本合同附件4进度计划中规定的时限内，或在经发包方书面确认的顺延时间框架内完工；若项目未能按照进度计划中约定的时间框架内完成，则承包方应根据专用合同条款的规定向发包方支付违约赔偿金；承包方有义务告知发包方任何工期延迟或逾期的延迟，如果延迟是由于专用条款中定义的不可抗力事件或发包方原因造成的，则进度计划可以在双方同意的情况下顺延相应的时间；完工日期即当地质量监督站验收并且建设部门竣工验收备案登记证签发之日及地方其他专业部门竣工验收通过获得证书；工期自2007年9月18日起至2008年1月20日止；该合同还对其他事项作了约定。

该合同的附件1专用合同条款约定：承包方应当根据项目进度计划执行验收工作，在承包方完成了检查工作并准备好了竣工图之后，双方应着手进行联合的验收备忘录，如果发包方对工程没有保留项或者如果有，但所有的保留项经承包方修复后已经得到发包方认可，则认为本工程已经完成，（即“验收”），验收的费用明确已包含在合同总价内，最终的工作验收应为有关的主管部门签发的最终批复，日期为该主管部门批复的日期，保修期自最终批复发布之日起；对于任何延期，承包方均应以书面形式通知发包方，若承包方未能按照详细工程进度中的时间表完成某一阶段的工作，则其应按每日10000元来支付违约赔偿金，如果该延迟是由发包方或政府机构造成的，则承包方不必支付该赔偿；当显然是由于非承包方职责范围的原因造成了工程进度的延迟，或可能的延迟，则承包方应立即在相关事件初次发生的7个工作日内，向发包方发出解释情况的书面通知，其中应包括造成延迟的一个或多个原因，以及相关的证据可以证明该事件是由发包方职责范围的任何行动的延时或疏忽、不可抗力原因造成的，否则视为延期构成违约，承包方应当承担违约责任；对于本合同而言，不可抗力为但不限于火宅、洪水、自然因素、龙卷风、天灾、战争、恐怖活动或国内局势动荡、地震、自然灾害、疫情、暴乱、被政府或公立机构禁止、以及其他超出双方合理控制能力之外的事件，恶劣天气或者恶劣天气的后果影响不应被认为是属于不可抗力，从而不能根据合同获得工程延期。

附件4工期要求约定：第一阶段（包括仓库及消防、室外道路等所有附属设施、配电站、门卫和更衣和围墙）2007年9月18日；第二阶段主车间部分结构封顶2007年9月30日，土建完工2007年11月30日，室外工程2007年12月18日，地下泵房水池2007年9月30日，项目全部完工2008年1月20日；所有项目应以业主组织的竣工验收、交付给业主竣工图和竣工资料、完成尾项和整改清单、政府部门的所有验收确认均已完成作为完工的确认。

2008年5月16日，马**公司与建筑一局又签订《关于马**昆山新建厂房项目施工合同的补充协议》（包含附件6份，以下简称补充协议）一份，针对建筑一局于2008年3月提出的关于项目材料及人工涨价、投标未报项目、停工及误工费用、道路路基等10项项目达成如下协议：1、建筑一局承诺重新安排现场施工管理团队，建筑一局承诺将于2008年11月30日前完成项目施工，2008年12月30日前通过政府和马**公司的验收；2、马**公司从有利于推动项目进行的角度友好总体补偿6200000元，双方确认此补偿为本项目的最终补偿，已经包括了对于该项目已经发生的已完工工程和在未来施工中可能发生的一切材料、机械、人工等费用可能的变化及风险，双方不再调整合同的价格。补充协议附件2约定：上述补偿6200000元包括钢筋混凝土、建筑辅材、高温补贴、停工费用、因为施工许可误工费、投标时未报项目及人工费上涨、新增道路路基费、安装工程材料按先行价格调整。补充协议附件3约定：以下所有项目的完成作为完工验收的确认：工地交付给马**公司，业主批准最终付款，交付给业主竣工图和竣工资料，完成尾项和整改清单，政府部门的所有验收确认。

对于上述合同约定的逾期完工违约金标准即10000元／天，建筑一局认可，为证明马**公司因工期延误导致的实际损失，马**公司申请对涉案工程，即昆**发区南浜路539号1号房、2号房、3号房、4号房、5号房、6号房、7号房、8号房，总建筑面积35784.73平方米的厂房或同等条件厂房自2008年1月20日至2010年5月25日期间每月租金价格进行评估，原审法院于2014年11月10日委托苏州天**估有限公司（以下简称天地评估公司）进行评估，天地评估公司于2015年1月16日出具评估报告：昆**发区南浜路539号1号房、2号房、3号房、4号房、5号房、6号房、7号房、8号房，总建筑面积35784.73平方米厂房在毛坯状态下在2008年1月20日至2010年5月25日期间评估总价为12078100元，整体平均租金为12.02元／月／㎡。

上述事实由施工合同、补充协议、苏州天**估有限公司评估报告及马**公司、建筑一局在庭审中的陈述予以证实。

二、合同履行情况：

上述合同签订后，建筑一局于2007年7月17日、7月23日向马**公司发函，提出施工许可证办理停滞、监理单位资质问题影响施工总工期。2007年7月27日，建筑一局进场施工。2007年8月2日，原昆山市建设局核发上述工程的《建筑工程施工许可证》，载明：开工日期为2007年7月27日，合同竣工日期为2008年3月19日。

在施工过程中，马**公司于2008年2月26日向建筑一局以邮寄方式发送律师函，载明：由建筑一局为马**公司进行新建厂房施工，至今合同项下许多项目未完工，马**公司限期建筑一局于三十日内全部完工。建筑一局在施工进程中就设计变更及其引起新报价的确认、设计遗漏、消防管道品牌确认、新旧图纸变更交底及其引起的样品报送、报价变更、马**公司自行发包工程、建筑一局再行分包工程等问题导致的工期延误与马**公司函件沟通，并向马**公司主张延长工期。2009年3月19日，建筑一局再次向马**公司发函要求马**公司确认土建和机电计划（其中土建验收时间为2009年3月20日，完成日期为2009年3月27日），并说明因出现不可抗力及其他因素造成的工期延误，工期应相应顺延。2009年3月31日，马**公司、建筑一局代表召开马**新厂项目公司例会，确认施工进度计划（其中土建竣工工期为2009年8月15日）。

2009年12月17日，马**公司、建筑一局签署《竣工验收会议纪要》一份（以下简称竣工会议纪要），载明：基于友好合作及对现场施工进度的推动，双方共同确认进度及付款，双方同意自本文件签订之日起的2个月内加速完成竣工验收；马**公司工程估价51000000元，建筑一局估价57000000元，双方同意在消防验收完成，并且所有文件都送交竣工验收后，共同挑选一家评估公司进行工程估价，估价将有助于双方最终确定整个工程的造价；建筑一局必须按照付款进度准时完成竣工验收，验收过程中所有涉及到马**分包商的报建事宜均由建筑一局负责，马**公司提供全力帮助；基于双方对此协议的确认，除了需要由评估公司进行的工程估价，马**公司不再有任何需要支付给建筑一局的费用；如果先前的总承包合同及附加合同与此份协议有任何不一致之处，请以此份为准。

2009年12月20日，建筑一局就涉案工程出具《工程竣工报告》，当日马**公司、建筑一局及监理单位、设计单位共同签署《单位（子单位）工程质量验收记录》，确认涉案工程经验收符合要求。2010年1月21日，苏州市公安消防支队向马**公司出具《建设工程消防验收意见书》，确认马**公司所述的危险品库消防验收合格。2010年1月29日，上述工程竣工，马**公司、建筑一局与监理单位、设计单位共同签署《单位工程竣工验收证明书》（均未注明签章日期），载明：开工日期2007年7月27日，竣工日期2010年1月29日，验收日期2010年1月29日。事后，昆山**开发区建设工程质量监督站（以下简称昆**监站）未验收通过，并提出整改通知。2010年2月8日，马**公司、建筑一局为办理备案验收手续，出具书面证明，载明：由中国建**有限公司承建的苏州马**新建厂房，仓库及附属设施工程目前已经竣工，在施工过程中严格执行国家及地方规范要求，未发现任何安全及质量事故，特此证明。2010年5月5日，马**公司、建筑一局向昆山**开发区建设工程质量监督站提交《整改完成报告书》，该报告书载明证整改情况为：1、楼梯段处于外窗相邻处局部已经增设防护栏杆，2、三层厨房西船台井盖不足0.8米处，已经增设防护栏杆，3、铝合金窗已经安装限位及防撞块，4、上人屋面局部女儿墙净高不足1.05米处已经增设防护栏杆，5、穿越防火分区的部分桥架已做防火封堵，6、背面卸货平台两侧坡道临空处已增加防护栏杆，7、内明敷金属管连接已做电器跨接。另，马**公司、建筑一局签署的《单位工程竣工验收证明书》（均未注明签章日期），该证明书右上角的验收日期手动涂改为2010年5月5日。同年5月25日，昆山市住房和规划建设局向马**公司发放《竣工备案意见书》。

上述事实由建筑工程施工许可证、开工报告、单位（子单位）工程质量验收记录、工程竣工报告、单位工程竣工验收证明书、关于工程进度计划的函件、往来函件、设计变更单、技术核定单、竣工备案意见书及马**公司、建筑一局在庭审中的陈述予以证实。

三、工程款结算问题

因工程款结算，马**公司于2011年11月15日向原审法院提起诉讼，原审法院于2013年12月20日作出了一审判决，后建筑一局不服，上诉于苏州**民法院，该院作出了（2014）苏**终字第01696号生效民事判决。依据该生效判决确认：

合同金额35919923元，空调部分扣减2021738元，材料调增及工期延误索赔6200000元，已确认变更签证部分3373508.83元，待确认变更签证部分195999.13元，已确认业主分包管理费620000元，电费扣减290000元，快速门部分、办公区修改部分共扣减243700元，总工程造价应为43753992.96元（35916623-2021738元＋6200000元＋3373508.83元＋195999.13元＋620000元-290000元-243700元=43753992.96元），马**公司已向建筑一局支付工程款金额为49916142.14元，建筑一局向马**公司支付履约保证金1795996.16元，该笔履约保证金在双方工程款结算案件中未予处理，另判决建筑一局向马**公司返还工程款6162149.18元。

上述事实由马**公司提供的（2011）昆民初字第2625号民事判决书、（2014）苏**终字第01696号民事判决书及庭审中马**公司、建筑一局双方的陈述予以证实。

四、关于不可抗力及工地报警事宜

2007年10月18日，建筑一局就两次台风向马**公司发函，载明：在2007年9月18日、19日和2007年10月7日遭遇超强台风“韦*”和“罗莎”影响，造成停工、恢复正常施工以及投入必要的财力、物力，当地气象部门预报台风24小时降雨量超过100mm，按照合同台风属于不可抗力，我司申请工期延期8天（台风3天，恢复期5天），损失共计139520元。为证明工期顺延，建筑一局提交了：一、2007年8月3日苏州市建设局颁布的苏建价（2007）11号《关于合理调整高温酷暑期施工工期的通知》，该通知载明：1、合同开工日期在2007年7月10日以前且竣工日期在2007年8月10日以后的工程，工期顺延16天；2、合同开工日期在2007年7月10日以后，或竣工日期在2007年8月10日以前的工程，按其在2007年7月10日至2007年8月10日之间的施工天数，每天顺延0.5天计算；二、2008年1月27日苏州市建设局颁布的苏建质（2008）7号《关于做好暴雪、降温天气建筑施工安全工作的紧急通知》，该通知载明：即日起所有在建工程应立即停止施工作业。

马**公司提交昆山市公安局兵希派出所出具的《证明》1份、昆山市公安局长江派出所出具的《接处警工作登记表》4份、照片18张（黑龙江路1张，南浜路17张），证明建筑一局于2008年1月22日、2009年1月17日、2009年1月19日多次通过堵门、闹事、停工等方式向马**公司额外索要款项，这是造成工期延误的重要原因。建筑一局认为，对三份证据真实性没有异议，但和本案没有关联性，并不不然导致工期延误，且实际是由于马**公司的原因造成施工迟延、窝工、停工、人工费上涨，建筑一局不能及时支付民工工资导致民工找建筑一局闹事。

上述事实由马**公司提供的证明、接处警工作登记表、照片，建筑一局提供的函件、关于合理调整高温酷暑期施工工期的通知、关于做好暴雪、降温天气建筑施工安全工作的紧急通知及庭审中马**公司、建筑一局双方的陈述予以证实。

五、关于工程质量问题

马**公司于2009年8月21日、9月23日、10月15日、11月3日、11月11日及2010年3月23日向建筑一局发函，反映外墙修补、漏水、渗水、脚手架拆除等问题。马**公司于2010年3月17日向昆山市正信公证处申请对涉案工程状况作证据保全，该公证处于2010年3月18日对现场进行勘验，并进行摄像及拍照，反映如下情况：涂料裂缝、涂料不平整、墙体有洞、墙体开裂、漏水、管道生锈、地砖颜色不一致等等。

上述事实由马**公司提供的往来函件、公证书及庭审中马**公司、建筑一局的陈述予以证实。

一审法院认为

原审原告马**公司的诉讼请求为：1、建筑一局向马**公司支付工程逾期违约金8560000元；2、建筑一局向马**公司支付质量问题损失赔偿金1270995元；3、建筑一局向马**公司支付逾期支付上述款项的利息损失（以上述第1项、第2项诉请总金额9830995元为本金，自2012年4月11日起计算至判决生效之日，按照同期银行贷款利率计算，暂按100000元主张）；4、建筑一局承担本案诉讼费。

原审法院认为：马**公司与建筑一局签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律行政法规之效力性强制性规定，属合法有效，双方均应按约履行。归纳本案的争议焦点包括：一、实际开工、竣工日期认定；二、马**公司是否同意工期顺延并免除建筑一局延期竣工责任；三、工程延期的原因及责任承担；四、工程质量问题的赔偿。

一、实际开工、竣工日期认定。

首先，关于开工日期，马**公司认为根据《新建厂房工程总承包施工协议书》之约定，开工时间为协议签订日，即2007年5月19日；建筑一局提交2007年7月17日、7月23日向马**公司发送的函件及《建筑工程施工许可证》，据以主张实际开工时间为2007年7月27日。经查《建筑工程施工许可证》载明的开工日期与《开工报告》、《单位（子单位）工程质量验收记录》、《单位竣工验收证明书》等备案资料所显示开工日期一致，故原审法院采信2007年7月27日为涉案工程的开工日期。

其次，关于竣工日期，马**公司认为建设主管行政部门下发的《竣工备案意见书》显示日期为2010年5月25日，该日期即为竣工日期。虽《单位工程竣工验收证明书》显示竣工日期为2010年1月29日，但由于工程质量问题事后进行整改，整改完成及备案的《单位工程竣工验收证明书》已经修改为2010年5月5日；建筑一局认为四方签定的《单位工程竣工验收证明书》显示竣工日期为2010年1月29日，虽然此后进行了整改，并于2010年5月5日完成整改，但昆**监站提出的整改问题属于设计缺陷，从而导致验收备案迟延，该责任应当由马**公司承担。原审法院认为承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，本案《工程竣工报告》、《单位（子单位）工程质量验收记录》签署的时间均为2009年12月20日，《单位工程竣工验收证明书》上各方的签署时间虽未标注，但显示的竣工日期亦为2010年1月29日，且马**公司于2010年2月8日签署的证明表明建筑一局承建的工程已经竣工，未发现任何安全及质量事故，马**公司提交的《整改完成报告书》所反映的防护栏杆、防撞块、防火封堵问题，结合建筑一局提供的竣工图纸、施工图纸可知，上述问题并非建筑一局未完成施工，根据双方函件推测迟验收可能与马**公司自行发包工程有关联，与建筑一局违约之间的关联性无证据证实，故认定竣工日期应为2010年1月29日。

综上，实际工期应自2007年7月27日至2010年1月29日，共计918天（158＋366＋365＋29=918）

二、马**公司是否同意建筑一局工期顺延并免除延期竣工责任。

建筑一局为证明马**公司同意工期顺延，提交了如下证据：1、2008年5月16日签订的补充协议，在该协议中建筑一局承诺将于2008年11月30日前完成项目施工，2008年12月30日前通过政府和马**公司的验收；2、2009年3月31日施工进度计划，该计划中列明土建竣工工期为2009年8月15日；3、2009年12月17日签订的竣工会议纪要，该会议记录中显示签订之日起的2个月内加速完成竣工验收；4、双方往来函件若干，据以证明建筑一局在施工过中因各种原因向马**公司请求顺延工期。

马**公司认为：补充协议、施工进度计划、竣工验收会议纪要是在建筑一局已严重违反合同约定的工程期限的情况下采取的补救措施，马**公司没有明确放弃追究建筑一局延期竣工责任的权利。原审法院认为，建筑一局提交的上述三份证据均对工期提出了明确要求，马**公司虽已签章，但并不表明马**公司同意只要建筑一局按该约定日期完工即不再追究其逾期竣工的责任，另从其表述内容看也不能证明双方就工程逾期完工问题达成了顺延的约定，故原审法院认定的竣工日期为2008年1月20日，工期自2007年5月29日起计算，共计236天。

三、工程延期的原因及责任。

对于涉案工程，马**公司未同意工期顺延并免除建筑一局延期竣工违约责任，建筑一局认为其有合理的理由顺延工期，应承担举证责任。建筑一局主张工程延期的原因包括：马**公司设计缺陷、设计变更、马**公司外包商扰乱施工秩序、工程款迟延支付、不可抗力等，并提交了相关证据。

关于设计缺陷、设计变更问题，首先，建筑一局提交设计交底记录、技术核定单、图纸以及多份往来函件一定程度反映施工进程中存在新旧图纸差异、变更设计方案、遗漏设计、迟延提供设计图纸等情形；其次，上述情形可能导致工程量增加，也可能导致部分工程量减少，依据（2014）苏**终字第01696号生效民事判决可知增加部分包括：已确认变更签证部分3373508.83元及待确认变更签证部分195999.13元，扣减款项为快速门部分、办公区修改部分共243700元，经计算增加工程金额为3325807.96元；再次，根据合同约定，承包方有义务告知发包方任何工期延迟或逾期的延迟，如果延迟是由于发包方或不可抗力事件造成的，则可以在双方同意的情况下顺延相应的时间，建筑一局在往来函件中提出顺延工期但无证据证明双方一致同意，在审理中经法庭释明，建筑一局对设计缺陷、设计变更、程量增加导致延误时间表示不申请鉴定，原审法院全面客观审查施工中实际存在的各项原因，按照增加工程量与合同价款的比例确认可延长的工期，具体计算为：21.8511天（3325807.96元／35919923元×236天（2007年5月29日至2008年1月20日）=21.8511天］，至于建筑一局提出设计缺陷、设计变更引起原施工计划的施工起点推迟，因未能对图纸函件迟延举证，而图纸差异专业性交强，无法核查据以施工图纸函件与原图纸的异同以及相应的迟延时间，故不予认可。

关于马**公司外包商扰乱施工秩序，建筑一局认为马**公司自行发包的主厂房二层办公区域装修、主厂房三层厨房区域二次结构装修、厂区西南侧的公用设备区基础及电缆井沟属于涉案工程的一部分，报建、施工及验收影响整体进度；马**公司认为马**公司分包建筑一局是明知的，建筑一局未举证证明分包影响工期；从建筑一局提交的往来函件及马**公司在庭审中认可自行发包的事实来看，马**公司自行发包工程与建筑一局整体施工可能发生衔接错位情况，对工期会产生一定影响，且马**公司主张对其分包事实明知无证据证实，故应准予建筑一局适当延长工期，原审法院酌定延长30天。

关于工程进度款支付是否导致工期延误问题，建筑一局在诉讼中明确表示在本案中不再主张，故原审法院不予理涉。

关于不可抗力及工地报警事宜，从建筑一局2007年10月18日所发函件来看，其遭遇超强台风“韦*”和“罗莎”，要求延长工期8天，函件反映台风发生时间在开工时间之后，应予延长工期8天；关于高温酷暑、暴雪、降温天气对工期的影响，根据施工合同的约定：恶劣天气或者恶劣天气的后果影响不属于不可抗力，不能根据合同获得工程延期。马**公司提交昆山市公安局兵希派出所出具的《证明》1份、昆山市公安局长江派出所出具的《接处警工作登记表》4份、照片18张证明涉案工地因建筑一局原因发生影响工期的停工事件，但无证据证明具体停工时间及与建筑一局违约行为的关联性，故原审法院不予采信。

综上，工程延长期限合计为59.8511天（21.8511＋30＋8=59.8511）。

四、工程质量问题的赔偿。

马**公司于2009年8月21日、9月23日、10月15日、11月3日、11月11日及2010年3月23日向建筑一局发函反映部分工程质量问题，并要求维修，由于此后马**公司、建筑一局双方通过竣工会议记录、工程竣工报告、单位工程竣工验收证明书等文件确认工程质量，工程已竣工验收，马**公司再提出工程质量问题，不应予以支持。即便工程仍然存在质量问题应当属于建设工程维修义务范畴，双方应当按照施工合同中维修条款履行，马**公司对其维修成本未申请维修工程造价鉴定，故原审法院对马**公司主张的维修损失赔偿不予支持，对质量问题损失产生的利息损失亦不予支持。

综上所述，马**公司、建筑一局约定的工期为236天，建筑一局实际工期为918天，扣除上述认定准予延长的工期59.8511天，建筑一局施工工期延期为622.1489天（918-236-59.8511=622.1489）。双方认可逾期竣工违约金按10000元／日的标准计算，原审法院依法审查马**公司因逾期完工而产生的厂房租金损失为12.02元／月／㎡，按总建筑面积35784.73平方米计算应为14337.7元／日（12.02×35784.73／30），可见双方约定的违约金并未超出马**公司的实际损失，遵照双方意思自治，原审法院依照10000元／日之标准计算逾期竣工违约金为6221489元（622.1498×10000=6221498）。由于建筑一局向马**公司支付履约保证金1795996.16元，庭审中马**公司同意在逾期竣工违约金中扣减，故建筑一局应向马**公司支付的逾期竣工违约金为4425492.84（6221489-1795996.16=4425492.84）。对于马**公司主张逾期支付违约金产生的利息损失，原审法院认为违约金已具补偿兼惩罚性质，双方在本案诉讼前对逾期竣工违约事实并未确认，马**公司主张利息损失无法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百一十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、中国建**有限公司于判决生效之日起十日内向苏州马**办公用品制造有限公司支付逾期竣工违约金4425492.84元。二、驳回苏州马**办公用品制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费90259元，评估鉴定费42000元，合计132259元，由苏州马**办公用品制造有限公司承担72722元，中国建**有限公司承担59537元。

上诉人诉称

上诉人建筑一局不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方协议变更了工期。施工合同约定承包方应在本合同附件4进度计划中规定的时限内完成工作，或在经发包方书面确认的顺延时间框架内完工，这表明双方约定了合同工期变更的方式即马**公司通过书面确认变更合同工期。合同工期发生了多次变更：1、补充协议第一次变更完工日期为2008年12月30日。2、2009年4月8日确认的“进度计划”第二次变更完工日期为2009年8月15日。3、2009年12月17日签订的《竣工验收会议》第三次变更完工日期为2010年2月17日。4、上述证据是马**公司变更工期的书面确认，工期应予以顺延。另外，从补充协议看马**公司办理施工许可证延迟，同时于2008年1月21日要求中建一局停工，导致工期的延误，双方约定顺延竣工日期至2008年12月30日，且马**公司补偿中建一局停工费用和施工许可证误工费。工期延误的后果既可能导致中建一局的工期索赔也可能导致马**公司的工期反索赔，既然补充协议约定中建一局的索赔成立，则不应认定如在2008年12月30日竣工中建一局还应承担工期责任。二、工程实际开工日期为2007年7月27日，完工日期为2010年1月29日。三、工期拖延是因马**公司原因导致，原审法院仅认定顺延59.8511天显著偏少。1、除台风外，因高温及暴雪等天气原因政府要求调整工期，属于合同约定的不可抗力因素，工期应相应顺延。2、马**公司施工许可证办理延迟导致开工日期延误。3、中建一局2009年9月7日开始要求业主配合进行竣工验收，因马**公司拖延验收程序及交付验收资料，导致竣工验收日期延迟。4、开工后马**公司始终存在图纸延迟交付的情况，尤其补充协议签订后马**公司提供新版图纸对原图作了较大改动，直至2008年8月25日尚未对新版图纸存在争议的地方提出明确的施工方案，工程变更也经常发生中建一局停工后待马**公司变更图交付才能继续施工的情况，导致工期延长。5、工程量增加导致工期延长。6、马**公司直接分包项目干扰了中建一局施工并导致返工，影响了工期。7、马**公司2008年1月21日要求中建一局停工导致工期延长。四、中建一局于2008年1月3日已向马**公司移交完工的成品仓库，根据司法解释规定应视为成品仓库已通过竣工验收，中建一局不应承担该部分的工期责任。根据成品仓库的面积占总建筑面积的比例，应扣除中建一局6.39%的责任。请求二审法院驳回马**公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人马**公司辩称：双方并未约定对工程完工期限进行变更，马**公司也从未放弃主张逾期违约责任的权利。中建一局提出的工期顺延的辩解均不成立，马**公司也未接到过顺延的请求及手续。中建一局逾期竣工事实清楚。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审一致。

二审另查明，对于中建一局在一审中提交的苏州市建设局2007年8月3日《关于合理调整高温酷暑期施工工期的通知》、苏州市建设局2008年1月27日《关于做好暴雪、降温天气建筑施工安全工作的紧急通知》，中建一局在二审中提出该两份文件系建设行政主管部门禁止施工的规定，属于合同约定的“被政府或公立机构禁止”这一不可抗力情形，应可顺延工期。**公司对此问题在二审中向本院提交补充意见，表示：1、对于因高温影响的工期，结合工程实际开工时间，马**公司同意参照《关于合理调整高温酷暑期施工工期的通知》（苏**（2007）11号）的规定，按照因不可抗力导致工期延长7日处理（按照2007年7月27日至8月10日的施工天数，每天顺延0.5天计算）；2、对于因暴雪影响的工期，马**公司同意参照《关于做好暴雪、降温天气建筑施工安全工作的紧急通知》（苏**（2007）11号）的要求，按照因不可抗力导致工期延长5-8日处理，具体延长时间交由法院根据案情酌情确定。

本院认为

本案二审争议焦点在于：1、马**公司是否同意工期顺延并免除中建一局逾期竣工责任；2、工期拖延的原因及时间；3、中建一局的工期责任中应否扣除成品仓库的逾期竣工责任。

关于马**公司是否同意工期顺延的问题，本院认为，补充协议的签订不能证明马**公司已经同意将工期顺延至2008年12月30日，理由如下：第一，在建设工程施工合同履行过程中，根据工程施工进展情况，在工程事实上已无法按原有工期完工的情况下，发包方可能就工程的完工日期提出新的要求或者同意施工方就完工日期作出的新的承诺，此系发包方对于工程进度的安排及协调，并不能一概认定发包方的上述行为是在确认工期顺延并同意免除承包方的逾期责任。第二，本案中就工期顺延问题，施工合同约定：“承包方应在合同附件4进度计划中规定的时限内完成工作，或在经发包方书面确认的顺延时间框架内完工。如果延迟是由于专用条款中定义的不可抗力事件或发包方原因造成的，则进度计划可以在双方同意的情况下顺延相应时间；同时各方应共同地确定和同意所有由此延误带来的其他可能后果。除了上述事件以外，承包方应对任何进度延迟负责。”对上述条款作整体解释，可以推出合同约定马**公司书面确认工期顺延的前提是工期延迟是由于不可抗力事件或马**公司原因造成，否则延迟的责任均应由中建一局承担。中建一局并无充分证据证明至补充协议签订时，工期延迟均是因不可抗力或马**公司原因造成，故马**公司没有确认工期长期顺延的合同义务；将马**公司在补充协议中同意中建一局上述工期承诺的行为视为其对工期顺延的确认，不符合合同约定的顺延条件。第三，对于与自身合同权益有重大影响的事项，马**公司与中建一局均应慎重处理。如双方就工期责任问题进行过磋商且马**公司同意免除中建一局2008年12月30日前的逾期完工责任，中建一局应要求马**公司在协议中予以明确。但中建一局未举证证明其在补充协议缔结过程中要求马**公司免除其逾期完工的责任，或双方就此问题进行过明确的磋商和谈判，协议条款中也未有马**公司免除中建一局逾期完工责任的明确的意思表示。第四，按照施工合同约定的开竣工日期计算，涉案工程的工期计划为236天，则自2007年7月27日实际开工日期起算，工程应于2008年3月19日完工。如工程按补充协议中中建一局承诺的2008年12月30日完工，则将逾期286天，远远超过了合同约定工期。从理性经营者的角度判断，马**公司一般也不会在己方没有责任的情况下无条件同意如此长时间的延期并放弃追究逾期完工责任的权利。第五，从补充协议内容看，该协议缔结的原因是中建一局提出了诸多补偿要求，故马**公司同意就已发生的停工及施工许可证误工费等进行概括性补偿。中建一局的补偿要求与马**公司的工期索赔权利相互独立，并无矛盾，未有证据证明马**公司在确定补偿金额时已考虑了已经发生及可能发生的工期延误责任并放弃了按原合同条款就工期进行索赔的权利。中建一局认为补充协议签订后只能发生单向补偿的后果的观点不能成立。中建一局上诉认为补充协议签订后工期已顺延至2008年12月30日的上诉理由本院不予采信。同理，马**公司与中建一局在“进度计划”以及“竣工验收会议”文件中再次确定完工时间也不能视为马**公司对于工期顺延的书面确认。中建一局主张其与马**公司已协议变更了工期依据不足，本院不予采信。

对于工期延误的原因，中建一局提出几项上诉意见，本院认定如下：第一，关于不可抗力，按照合同约定一定强度以下的恶劣天气或者恶劣天气的后果影响不属于不可抗力，中建一局在二审中主张苏州市建设局就酷暑及暴雪天气的施工问题分别发过文件，应认定属于合同约定的“被政府或公立机构禁止”的不可抗力。从文件内容看，政府主管部门从施工安全出发对工期顺延提出了指导意见或作出了停工的明确指示，证明相关恶劣天气情况确实会对工期产生影响，马**公司在二审中也同意参照文件要求顺延一定工期。本院酌定参照上述文件，对于高温天气，依据涉案工程在相应高温期间的施工天数，顺延工期7天；对于暴雪天气，顺延工期8天。第二，关于中建一局主张马**公司拖延验收的问题，中建一局提交的函件显示其于2009年9月7日起多次发函给马**公司，要求马**公司参加竣工验收准备会议、提交验收相关文件，马**公司对函件的内容不认可。而且工程验收准备是有一定时间跨度的工作，双方通过函件往来就竣工验收事宜进行协调并对对方提出要求也属正常，中建一局的证据尚不足以证明因马**公司原因导致竣工验收迟延。第三，关于中建一局主张马**公司迟延交付图纸以及工程量增加的问题，因设计变更、等待设计图纸、工程量增加确实会对工程进度产生一定影响，但中建一局未举证证明相关图纸应该交付及实际交付的时间并具体说明对工期的影响，且表示对设计变更、工程量增加导致延误时间不申请鉴定，原审法院按照增加工程量与合同价款的比例确认可延长的工期并无不当。第四，关于分包项目影响工期问题，原审法院已经考虑因分包工程与整体施工可能发生衔接错位而酌定延长30天，中建一局主张应延长更长时间也没有证据证明，本院不予支持。第五，关于中建一局认为马**公司指令其停工影响工期的问题，中建一局主张其2008年1月21日发给马**公司的函件以及补充协议关于补偿停工费用的内容可以证明马**公司曾要求终止合同导致停工；马**公司认为是中建一局施工中单方面停工，应自行承担违约责任。中建一局提交的函件中虽然有中建一局称“贵司（马**公司）总经理突然宣布与我方终止合同”的内容，但此为中建一局单方陈述，不能证明马**公司确实通知过终止合同；补充协议后附的补偿详细清单虽然有“停工费用”这一项目，但未显示停工的原因，不能因为马**公司同意作出此项补偿即推定停工是马**公司通知导致。中建一局称马**公司指令其停工的主张证据不足，本院不予采信。

关于中建一局主张扣除成品仓库的逾期竣工责任的问题，本院认为，中建一局提交马**公司的发函主张马**公司已于2008年1月3日收到中建一局移交的仓库钥匙。但是，涉案工程是包括仓库、车间、道路、消防等在内的整体工程，在其他工程未全部完成的情况，先期完工及交付的工程也有可能无法正常使用。而且中建一局与马**公司并未约定各项目分批进行竣工验收及交付，双方约定的工期及逾期竣工违约金均是针对全部工程，中建一局主张按照成品仓库面积占总建筑面积的比例扣除相应逾期竣工违约金没有合同依据，本院不予支持。

综上，鉴于中建一局在二审中对于不可抗力事由提出了新的抗辩意见且马**公司同意参照政府文件顺延一定工期，本院在原审认定的工期基础上再酌定顺延15天，故中建一局施工工期延期天数为607.1489天，按照10000元／日标准计算，逾期竣工违约金为6071489元。扣除马**公司应返还的履约保证金1795996.16元，中建一局应向马**公司支付的逾期竣工违约金为4275492.84元。上诉人中建一局的其他上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2014）昆民初字第1199号民事判决。

二、中国建**有限公司于本判决生效之日起十日内向苏州马**造有限公司支付逾期竣工违约金4275492.84元。

三、驳回苏州马**造有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费90259元，评估鉴定费42000元，合计132259元，由苏州马**造有限公司负担79768元，中国建**有限公司负担52491元。二审案件受理费90259元，由苏州马**造有限公司负担54437元，中国建**有限公司负担35822元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月一日