谢*、许**与谢*、许**等民间借贷纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人谢*因与被申请人许**、一审被告、二审被上诉人张**、一审被告刘**、吴*、常州市**造有限公司（以下简称双**司）、常州市**限公司（以下简称常**司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省**民法院（2013）常商终字第258号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

谢*申请再审称：一、二审判决认定事实错误，谢*原系江南**分理处的主任，因工作关系于2011年8月将许**介绍给刘**认识。2011年10月10日，许**出借500万元给刘**，后因刘**资金链断裂，无法偿还，许**遂于2012年2月向常州**民法院提起诉讼。2012年3月15日，许**约谢*到天语雅阁茶社商谈刘**借款的处理事宜。谢*于8点30分左右到达，许**要求谢*承担500万元借款中150万元的还款责任，并且要求谢*在其草拟的文稿上签字，由于谢*未予同意，双方一直僵持到茶社打烊。因许**不允许谢*回家，谢*打电话给丈夫张**。后由北**出所出警处理，谢*夫妻才得以回家。在此期间，谢*从未发送过短信给许**。直到2012年4月，谢*收到法院的传票，才得知许**将谢*夫妻追加为被告，依据即是3月15日21时03分的短信，后谢*对当天的情形仔细回想，当晚许**带来的一个人曾向谢*借过手机，或者是许**及其同行人员趁谢*去卫生间之际，利用谢*的手机所发，并且从短信内容上来看，也存在多处可疑，不可能是谢*所发。谢*从未作出过愿意承担保证责任的承诺，不应当承担连带保证责任。请求对本案再审。

再审被申请人辩称

许**提交答辩意见称，谢*系江南**分理处主任，其掌握了很多客户的信息。2011年10月，刘**需用资金，要谢*帮忙借款，谢*就与许**商定，由许**出借500万元给刘**，谢*作为担保人，由许**每月给谢*15万元的担保费。该借款约定至2011年11月9日到期，但当时双方约定续借，故在12月9日许**仍在支付担保费。关于2012年3月15日的短信，由于刘**资金链断裂后无法还款，谢*作为担保人很内疚和着急，曾多次打电话表示歉意，且表示她会负责，其于2012年3月10日主动至许**的办公室商讨还款事宜，并决定于3月15日最少先支付100万-150万元，剩余月底尽量支付。直至3月15日的晚上，由于种种原因，谢*仍没有付款，故在9点03分发送了短信，并在9点30分到达茶社见面。谢*称手机短信并非其本人所发，纯属狡辩。手机系私人用品，一般均由机主本人控制，且正常均设有开机密码。谢*主张系许**或随行人员偷发没有任何事实依据。谢*作为一名银行的高管人员，融资能力很强，完全有能力在短时间内融资还款，故其也是有能力如此承诺的。综上，请求驳回谢*的再审申请。

本案再审审查过程中，谢*提供了下列证据：

1.谢*的委托代理人张**对证人许*的询问笔录。主要证明：2012年3月15日，许**的朋友周元根叫许*一起去天语雅阁茶社，其于8点左右到达，谢*大概8点30分左右到达。之前不认识谢*，后来许**给其看了短信，写了委托书让其上门要账，为此许**支付其5000元报酬。

2、翠竹派出所对谢*、张**、谢*母亲刘**的询问笔录，主要证明：许**多次上门骚扰谢*及家人，并且实施一系列侵权行为，比如用红色油漆涂墙索债、捅破汽车轮胎、一直按门铃、辱骂等。在向派出所报案过程中，谢*本人陈述其于2012年3月15日8点多到达茶社，该陈述能够客观真实的证明谢*到达茶社的时间。

3.常州市公证处的公证书。主要证明：谢*的委托代理人张**与刘**进行了谈话，制作了谈话笔录，谈话笔录的签名是刘**本人所签，公证处对谈话情况进行了现场拍摄。刘**主要证明其向许**支付了1-2个月的利息，谢*没有为该500万元提供过担保，许**提供的《关于伍佰万元借款及担保的情况说明》，是许**事先打印好后，让其在上面签名，其考虑到欠许**钱且认为该情况说明不具有法律效力，所以在情况说明上签名。

许**对上述证据均不予认可，认为与事实不符。其不认识许*，2012年3月15日仅有其一人去茶社，并无其他人；其未委托人骚扰谢*，均是通过合法方式向谢*主张还款；公证书中刘**的谈话内容不真实，且与诉讼中的证据相矛盾，不足为信。

本院认为

本院认为：关于本案争议的短信是否为谢*的真实意思表示的问题。谢*是手机的使用人和控制人，其主张短信系许**或他人乘其不备偷发或借用其手机时发送，许**对此并不认可，故谢*应当承担举证责任。谢*称其于2012年3月15日8点30分即到达茶社，而短信发送于9点03分，故谢*到达茶社的时间，对于判断该短信是否为谢*本人所发较为关键，因为在双方已见面的情况下，一般不会再以手机短信的方式进行沟通。若谢*确实于8点30分即到达茶社，则短信为他人所发的可能性较大。本院审查过程中，谢*提供了其于2013年向派出所报案的询问笔录，证明其于2012年3月15日8点30分到达茶社，但该证据系双方发生纠纷后其本人的单方陈述，证据效力较低，不足采信。谢*还提供了许*的询问笔录，证明谢*于8点30分即到达茶社，但许*并未出庭作证接受法庭及双方当事人的质询，且该询问笔录的真实性无法确定。因此，该询问笔录亦不能作为定案依据。故谢*未提供充分的证据证明其于8点30分即到达茶社。相反，事发当天派出所民警出警后，通过执法记录仪拍摄了出警现场的情况，许**当场陈述了纠纷的起因、过程以及谢*到达茶社的时间为9点30分，谢*本人在场并未否认。事发当时的情况更能反映出客观事实，故许**陈述内容的可信度较高。因此，认定谢*到达茶社的时间为9点30分左右更符合客观情况。发送手机短信时，手机系在谢*的控制之下，可以排除他人所发的可能性。在谢*不能证明存在欺诈、胁迫等事实的情形下，该手机短信的内容应当认定为谢*本人的真实意思表示。

手机短信作为电子数据，符合合同法所规定的书面形式要求。根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条的规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，谢*向许**发送手机短信，意思表示明确，其自愿为刘**的500万元债务承担连带责任保证，而许**亦予以认可，故双方之间成立保证合同，二审判决谢*对本案债务承担连带保证责任并无不当。

综上，谢*的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回谢*的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十二月二日