上诉人杭**与被上诉人姚**等与公司有关的纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人杭**因与被上诉人姚**、曾**、陈**、王**、马**、孙**、曹**、葛长界、章**、王**、何**、张*、赵**、葛**、董**、张**、董**、叶**、王*、胡**、朱**、朱**、董**与公司有关的纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2013）秦商初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人杭**的委托代理人曹**、王*，被上诉人姚**及委托代理人董**，被上诉人曾**、曹**、何**、董**、董**、张**、叶**、王*、胡**到庭参加诉讼。被上诉人陈**、王**、马**、孙**、葛长界、章**、王**、张*、赵**、朱**、朱**、董**、葛**经本院通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

姚**一审诉称：2011年3月5日，其与曾**、陈**、王**、马**、孙**、曹**、葛长界、章**、王**、何**、张*、赵**、葛**、董**、张**、董**、叶**、王*、胡**、朱**、朱**、董**签订了《出资人协议书》，拟共同出资设立“南京**限公司”，约定由二十三名出资人每人出资55000元至105000元不等的出资额设立公司，并约定出资人于协议签订当日将出资款汇入杭**的个人农行卡。协议签订后，姚**立即按约于当日将55000元出资款汇入杭**个人银行卡内。后因拟设立的公司在开办过程中，数位出资人意见分歧较大，公司未注册成立。后杭**将出资款返还了部分出资人，因杭**在设立公司过程中与姚**有矛盾，经姚**多次催要，杭**拒不返还。故姚**诉至法院，请求依法判令：1、解除《出资人协议书》；2、杭**返还姚**出资款55000元及利息（自2011年3月5日起至实际归还之日止按中**银行同期贷款利率计算）；杭**承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

王**、马**、孙**、曹**一审辩称：其与其他股东共计二十三人拟成立南京**限公司，将投资款汇入杭*全的账户，后因南京**限公司未能成功设立，其要求退股，杭*全在扣除部分公司设立费用后将投资款予以退还；王**、马**、孙**、曹**已退出原来的公司设立活动，与本案无关，不应承担相关责任。

曾**、陈**、葛长界、章**、王**、何**、张*、赵**一审辩称：其与其他股东共计二十三人拟成立南京**限公司，将投资款汇入杭**的账户，后因南京**限公司未能成功设立，该投资款用于其与部分股东及杭**等人另行设立的南京**限公司；姚**的投资款系杭**所收，应由杭**退还。

葛**、董**、张**、叶*成一审辩称：南京**限公司的董事长是杭*全，总经理是姚**，投资款由杭*全收取，公司注册登记由姚**办理，两人之间存在矛盾，故停止了公司设立，其中有十几名股东投资款未退，另行成立了南京**限公司，有五名股东要求退股，杭*全退了四人，就是不愿退给姚**，才导致诉讼。葛**、董**、张**、叶*成同意解除本案所涉《出资人协议书》，但是否退还投资款是杭*全的事，与葛**、董**、张**、叶*成无关。

被上诉人辩称

董**、王*一审未答辩，但庭前在法院陈述意见与葛**、董**、张**、叶**的答辩意见一致。

杭**一审辩称：1、姚**的起诉时间已经超过诉讼时效；2、杭**并非诉争的《出资人协议书》中的出资人，诉争公司的发起设立与杭**无关；3、姚**在诉争公司发起设立过程中已经领取了10000元款项，且系拟设立公司的具体经办人，由于其本人的过错导致公司未能设立。请求法院驳回姚**的起诉。

胡**、朱**、朱**、董**一审未答辩，亦未向法庭提供证据。

原审法院经审理查明，2011年3月5日，姚**与曾**、陈**、王**、马**、孙**、曹**、葛长界、章**、王**、何**、张*、赵**、葛**、董**、张**、董**、叶**、王*、胡**、朱**、朱**、董**签订《出资人协议书》一份，约定共同出资成立南京□□新型**限公司，注册地址待定，公司性质为有限责任公司，公司注册资金500000元；出资人的出资额分别为王*55000元，朱**55000元，张*105000元，朱**55000元，葛**55000元，张**55000元，何**55000元，叶**55000元，章**55000元，董**55000元，董**105000元，陈**55000元，葛长界105000元，姚**55000元，王**55000元，马**55000元，王**105000元，曾**105000元，董**105000元，曹**105000元，朱**105000元，孙**105000元，赵**55000元；出资方式为现金方式交清，出资人须在2011年3月5日前把钱打入杭**农行95×××11账户；公司成立前，成立筹备小组运作公司成立前的相关事宜，筹备小组成员为杭**、马**、董**、葛**、胡**、张**、王*、姚**、章**、杨*；出资人未在2011年3月5日交清出资额，视为自动退出；出资人若违反本协议，出资额不予退回，不享受分红利；出资人的股份不可以撤回也不可以转让；本协议的出资人签字后生效。本案除杭**以外的二十二名被告与原告在该份协议的出资人处签名。同日，姚**向杭**的卡号为95×××11的中**银行账户汇入55000元。

2011年3月7日，姚**作为出资人的指定代表至南京市工商行政管理局申请企业名称预先核准，申请的企业名称为“南京**限公司”，备选企业名称为“南京**限公司”、“南京**限公司”、“南京**限公司”，注册资本50万元，企业类型为有限责任公司，住所所在地在双龙街2号。同年3月9日，南京市工商行政管理局向姚**发出通知书，确认其代表委托方申请“南京**限公司”（以下简称正**司）名称已经核准，拟设立机关为南京市工商行政管理局秦淮分局，该名称保留期至2011年9月9日止，在保留期内，至领取营业执照前不得用于从事经营活动，不得转让。

2011年3月10日，杭**支付姚**10000元，用于南京**限公司的场地平整，姚**出具了相应收条。因出资人之间分歧，南京**限公司并未实际进行场地平整，亦没有设立。应王**、马**、孙**、曹**要求，杭**扣除部分费用后已将投资款退还上述四人。曾正平、陈**、葛长界、章**、王**、何**、张*、赵**、葛**、董**、张**、董**、叶**、王*、胡**、朱**、朱**、董**所交付的投资款用于与杭**等人另行设立其他公司。姚**未参加设立其他公司，其向杭**要求退还投资款未果，故以合伙协议纠纷为由将南京超成环保**公司（以下简称超成公司）诉至南京市雨花台区人民法院（以下简称雨**院），后于2011年11月9日撤诉。2011年11月10日，姚**又以公司设立纠纷为由，将杭**、超成公司诉至雨**院，要求两被告共同返还投资款55000元并承担利息损失，雨**院经审理认为杭**、超成公司并非正**司的发起人，与姚**的主张之间并无直接利害关系，故于2011年12月12日作出（2011）雨商初字第235号民事裁定书，裁定驳回姚**的起诉。

原审法院另查明：本案所涉部分出资人曾作出《合作人决议》，确认：于2011年3月5日合作协议，拟设南京**限公司，因合伙人分歧太大，无法开办下去，各投资人决定退回姚**投资款。陈**、王**、马**、章**、王**、何**、张*、胡**、朱**、朱**共十名出资人在该份决议上签名。王*亦在该份决议签名确认：因联合公司解散，建议退还投资款（因各股东投资款已退还）。2013年8月20日，曾正平、陈**、王**、马**、孙**、曹**本人来法院确认，同意由杭**将投资款退还姚**。

本案审理过程中，杭**为证明不应由其退还姚**投资款，向原审法院提交了以下两份证据：1、2011年6月11日说明一份，载明“南京超成环保**公司法人杭**代收投资款，是为成立烟道公司投资款，已打入股东指定帐号，投资款不在杭**处”；2、2011年6月11日股东会决定，载明“关于姚**、马**、王**、曹**、孙**五名股东要求退股一事，由杭**交由股东会集体讨论，经股东会根据投资协议第七条款规定，研究决定不得退股”。上述说明和股东会决定上均有本案所涉出资人曾正平、陈**、葛长界、章**、王**、何**、张*、葛**、董**、张**、董**、叶**、王*、胡**、朱**、朱**、董**签名确认，此外还有杭**和案外人孔**、丁**、陶**、唐**等人签名。

原审法院认为，根据姚**提供的《合作人决议》及其与曾**、陈**、王**、马**、孙**、曹**、葛长界、章**、王**、何**、张*、赵**、葛**、董**、张**、董**、叶**、王*、胡**、朱**、朱**的陈述，涉案的正**司部分出资人的出资已退还、部分出资人的出资用于设立其他公司，原告姚**与除杭**外的二十二名被告共计二十三名出资人于2011年3月5日签订的《出资人协议书》因出资人分歧较大、已实际解除，无需法院判决该协议解除，故对于姚**要求解除该协议的诉讼请求，原审法院不予支持。

拟设立的有限责任公司不能成立时，出资人已缴纳的出资额应予返还，并加算银行同期存款利息。本案中，杭**虽然并非拟设立的正**司的出资人，但其系该公司设立筹办人之一，并实际收取了姚**的出资款55000元，在正**司不能成立的情况下，其负有返还出资款的义务。杭**提供的2011年6月11日说明和股东会决定，因签名主体中含有本案所涉23名出资人之外的人员，结合本案部分出资人与杭**及案外人另行设立其他烟道公司的事实，故无法认定杭**提供的上述两份证据与本案的关联性，原审法院对该两份证据不予采信。因姚**已从杭**处领取10000元、且最终未用于公司场地平整费用，故杭**还应返还姚**45000元、并加算同期银行存款利息。

关于诉讼时效问题，姚**并未怠于行使其诉讼权利，其多次在雨**院提起诉讼、导致诉讼时效中断，且自2011年3月5日姚**签订涉案的《出资人协议书》并交付出资款至2012年12月31日姚**向雨**院提起本案的诉讼时止，亦未超过两年诉讼时效，故对于杭兆全辩称姚**的起诉超过诉讼时效的意见，原审法院不予采信。

董**、王*、胡**、朱**、朱**、董**经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳姚**主张的证据，应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国公司法》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、杭兆全于判决生效之日起十日内返还姚**投资款45000元及利息（自2011年3月5日起至判决确定给付之日止，按中**银行同期存款利率计算）。二、驳回姚**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1175元，公告费1200元，合计2375元，由姚**负担432元，杭兆全负担1943元。

宣判后，杭**不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，杭**不是协议主体，解除协议和杭**没有关系；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由为：一、本案是发起人责任纠纷，且也是按照发起人责任纠纷的管辖原则确定管辖的，可是杭**根本就不是2011年3月5日《出资人协议书》中的当事人，也不符合《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第一条规定的是公司发起人的条件，所以，杭**依法不应承担发起人的法律责任。而且一审法院判决所适用的法律是《公司法》第九十五条的规定，暂且不论股份有限公司的规定是否适用有限责任公司的规定，该条明确载明是发起人应当承担的责任，其适用的前提是上诉人必须是发起人，可见一审法院适用法律错误。二、关于公司未设立，应由谁承担返还义务的问题。根据《公司法》的规定，如果公司未设立，依法应由发起人承担返还义务，而不是由上诉人进行返还。本案中涉及两层法律关系，一是二十三位被上诉人签订2011年3月5日《出资人协议书》的内部关系，二是杭**与二十三位被上诉人就拟成立的“南京**限公司”设立事宜形成外部关系。一审法院完全混同内部与外部关系，不加区分地进行处理，导致事实不清，适用法律错误。在对内关系上，杭**与姚**之间没有法律关系。所以，一审法院按照对内关系进行处理返还本金以及承担同期银行存款利息，显然不当。另外，即便姚**有义务承担设立中的成本费用，一审法院对该45000元是否仍在杭**处也未查清。三、本案与雨**院（2011）雨商初字第235号案属于重复起诉。雨**院（2011）雨商初字第235号案与本案事实和理由都是一致的，只是本案增加了一些被告，而除杭**以外的其他被告在本案中又不用承担责任，所以，增加的被告没有实质的意义，本案属于重复起诉。如果姚**认为雨**院（2011）雨商初字第235号案的处理有错误，应提起上诉或申请再审，而不是另案起诉。

被上诉人姚**答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，判决依法有据，请求本院驳回上诉，维持原审判决。

被上诉人王*答辩称：100多万出资款项的去向需要查清，不论是在杭兆全处还是在姚启新处，都应当公布。

被上诉人曹**答辩称：其在实际出资后一周左右，发现设立的公司有一些操作规则不当，因其所交的钱系由杭**开具收据，故其向杭**提出要退出公司。杭**以现金和以货冲抵的方式实际退还了102000元，少了3000元。

被上诉人曾正*答辩称：当初系由杭兆全牵头设立公司，大家将出资交至杭兆全处。此后一个月左右，有几个人不愿意要求退出，与大家一起讨论过，具体有无形成书面的材料不清楚。当时其他人的意见是不同意这几个人退出的，至于后来杭兆全如何处理的不清楚。后来知晓，除了姚**之外其他四个人的款项均已退回。

被上诉人张**答辩称：曾**陈述的属实，当时资金交至杭兆全处，希望杭兆全提供资金去向。

被上诉人何**、胡**、董**、叶**答辩称：同意张**的意见。

被上诉人董**答辩称：同意张**的意见，另补充，当时拟设立公司的董事长是杭兆全、总经理是姚**，合作人并未处置过出资款，当时开会的时候一致意见是要么不退要么全退。

被上诉人陈**、王**、马**、孙**、葛长界、章**、王**、张*、赵**、朱**、朱**、董**、葛**均未到庭亦未陈述答辩意见。

杭**为支持其上诉请求，二审中提供了以下证据：1、正**司出资人所出具的一份款项明细；2、杭**名下借记卡明细对账单（卡*为95×××11）。这两份证据证明：杭**作为经办人并没有占用任何资金，所收资金均系应正**司出资人选取的管理人员要求用于购买材料、支付工人工资、租用场地、支付舒畅公司出资款等；杭**实际收取的资金有130万元，但实际支出了140余万元，杭**不存在占用资金的情形，不存在返还义务，亦不应承担发起人的责任。

被上诉人姚**的质证意见为：对款项明细的真实性有异议，对借记卡明细对账单的真实性无异议，但认为该两份证据均与本案无关联性，舒畅公司是杭**自己成立的公司，与姚**无关。

被上诉人张**的质证意见为：对借记卡明细对账单的真实性认可，但对资金走向并不清楚。张**分两次合计将10.5万元转给杭兆全。

被上诉人何**的质证意见为：对借记卡明细对账单的真实性认可，但对资金走向并不清楚；其分三次合计交给杭兆全10.5万元，但资金具体用途不清楚。

被上诉人曾**的质证意见为：其是舒畅公司的股东，至于账目流水应以公司的账册为准，其的确在款项明细上签了字，但是对每一笔支出不清楚，签字当时该明细上内容是否已经形成亦不清楚；对借记卡明细对账单的真实性予以认可，但对资金流向不清楚；其一共交了10.5万元，打入舒畅公司了。

被上诉人董**的质证意见为：对款项明细的真实性认可，但因其未在该表上签字，故对内容不发表意见；拟设立正联公司时其合计向杭**支付了10.5万元。

本院认证意见为：关于款项明细，因上诉人杭兆全未提交该款项明细的原件，故本院对其真实性不予确认；且该款项明细系杭兆全交给南京**公司（以下简称舒畅公司）的款项，与姚**所交的出资款无关。关于借记卡明细对账单，本院对其真实性予以确认，但该明细对账单与前述款项明细无法形成一一对应关系，亦与《出资人协议书》中载明的出资额不吻合，故对其关联性不予确认。综上，本院对前述两份证据均不予采信。

本院查明

本院经审理查明：各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。

庭审中，杭**、葛**、董**、张**、曾**、胡**、王*、叶**、董**、何**等人陈述：对杭**在一审中提交的2011年6月11日的《说明》中的签字均予以认可，但其所确认的“投资款”系其各自的投资款；另，在正**司未能成立后，其与部分案外人成立了舒**司及福**司，但对于舒**司与福**司的股东分别是谁不清楚。杭**对另行设立了舒**司及福**司的事实亦予以确认，但认为福**司在领取营业执照后并未实际经营。

本院归纳二审期间争议焦点为：杭**是否应向姚**返还4.5万元及相应的利息。

本院认为

本院认为，本案系公司因故未能成立而引发的纠纷，在《出资人协议书》已解除的情况下，拟出资人和具体的筹办人员有善后处理义务。

关于杭**是否应向姚**返还4.5万元及相应利息的问题。姚**等23位出资人为设立公司签订《出资人协议书》，申请企业名称预先核准，并实际获得正**司的名称核准，但正**司最终未成立；且部分出资人已将该出资用于设立其他公司，故该《出资人协议书》已实际解除。合同解除后，基于该合同关系而取得的款项应进行返还，即公司未能成立的情况下，杭**作为经办人应将其收取的姚**投资款予以返还。其一，《出资人协议书》中约定“出资人的股份不能撤回也不能转让”内容系以公司有效设立为前提，而非对公司因故未设立时投资额的处理意见，且杭**并非出资人不得以此主张其对姚**不存在返还义务。其二，《出资人协议书》并未对公司未成立情况下已缴纳出资款如何处理进行约定，任何人均无权处分他人的投资款，杭**作为经办人更无权自行作出处分决定。杭**上诉主张其已按照多数股东的意见将该款项汇入舒畅公司、款项已不在杭**处，但未能提供其已征得姚**同意的证据，其提供的款项明细既无法与借记卡明细形成对应关系，又与《出资人协议书》载明的总出资额不一致，其提供的2011年6月11日的《股东会决定》载明的内容（研究决定不得退股）与已实际退还王**、马**、孙**、曹扣方四人投资款的事实亦相互矛盾。故对杭**的前述上诉意见，本院不予采纳。综上，本院认为，在公司因故未设立、《出资人协议书》已解除的情况下，经办人杭**有义务配合出资人进行善后处理。至于公司未设立的原因及责任承担问题，与本案无关，发起人可以另案解决。因拟设立的公司最终未能成立，姚**起诉要求其他出资人和经办人杭**对投资款项进行善后处理，符合法律规定，原审法院予以受理并无不当。上诉人杭**上诉认为本案与前述235号案件构成重复起诉的观点不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人杭兆全的上诉无事实及法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费925元，公告费1200元，合计2125元，由上诉人杭兆全负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日