上诉人**有限公司与被上诉人马*居间合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称中**公司）因与被上诉人马*居间合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第7616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马*原审诉称：马*于2013年4月与开发商“保**产公司”签订《商品房预售合同》，购买位于南京市江宁区秣陵街道修文路9号梧桐语花园某幢601室商品房（以下简称涉案房屋），开发商于2015年6月交付房屋。后马*因家中急需资金，不得已在网上发布售房信息。中**公司找到马*后，其工作人员极力夸张宣传公司的售房能力，保证能随时向马*汇报看房情况。因马*急于卖房，中**公司又极力承诺快速出售，马*遂于2015年9月21日与中**公司签订了《独家代理售房协议书》，同时中**公司扣留了马*的《商品房预售合同》原件。该协议签订过程中，中**公司向马*支付了500元保证金，并解释称如中**公司在代理销售期内未能出售房屋，该500元中**公司不再要求马*返还，但对其他条款未作解释说明。该协议签订后一个月内，中**公司未与马*联系，亦无买家询价。此时，另外一家中介公司通过网站找到马*，称有买家可以立刻交易。因马*已与中**公司签订独家代售协议，遂与中**公司联系，中**公司却称仍无买房人信息。后马*到中**公司处要求取回售房合同，但中**公司阻止并要求马*支付代理售价的2.4%作为违约金方。马*此时才发现，双方协议中约定的违约金标准极高。马*认为该约定不公平不愿支付，但中**公司扣留售房合同原件不予归还。马*无奈，只得向中**公司支付了16000元违约金，并退还了500元保证金。马*、中**公司签订的《独家代理售房协议书》系中**公司单方制作的格式合同，在签订协议时，就双方的权利义务、违约责任，中**公司未向马*作特别解释说明，致使双方的权利义务不对等，不符合公平原则。中**公司在代理期内，并未提供实质性的居间服务，且没有实际损失及预期利益损失。根据公平、对等原则，马*只应退还中**公司支付的保证金，不应另行支付违约金。为维护自身权益，马*诉至原审法院，请求判令中**公司返还马*违约金15000元，本案诉讼费由中**公司承担。

一审被告辩称

中**公司原审辩称：马*陈述不属实，中**公司在代理期限内积极推销涉案房屋并实际带客户看房达十四次，为履行代理协议花费了巨大的人力、财力。马*的违约行为给中**公司造成巨大损失。马*将涉案房屋通过其他中介机构出售给他人，该行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。马*、中**公司双方经口头协商已解除了独家代售协议，且马*已支付16000元违约金。根据合同法规定，只有在违约金条款无效的情形下才能产生退还的法律后果，且在违约金未支付时才能申请予以调整。现马*在经双方协商调整合同约定违约金并已实际履行完毕后，再次要求退还部分违约金，没有法律依据。综上，请求判决驳回马*的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明，坐落于南京市江宁区秣陵街道修文路9号梧桐语花园某幢601室房屋（建筑面积119.85平方米，即涉案房屋），系马*自开发商处购买的预售商品房。该小区开发商于2015年6月向马*交付涉案房屋。

2015年9月21日，马*（甲方）与中广置业公司（乙方）签订了《独家代理售房协议书》，约定：甲方自愿将涉案房屋独家委托乙方出售，预售合同编号为宁房销字第2013200018号；甲、乙双方商定该房屋代理销售价格为135万元整（净得价），此价格不包含权属过户时甲方所应缴纳的各项税费，包含办理一手证的价格；该房屋的代理销售期限为60个工作日，自本协议签订之日起计算，若代理销售期满，甲方未书面提出终止，则代理期顺延一个周期；本协议签订之日，乙方支付给甲方500元作为代理保证金，甲方将房屋的所有权证、土地使用权证原件交由乙方保管；代理期内，乙方负责以多种方式推销该房屋，费用由乙方支付，乙方应及时将房屋的销售情况通知甲方；代理期内，甲方若与乙方提供的买方签订买卖合同或者以乙方代为收取买方定金即视为代理完毕，此时甲方应将代理金退还乙方，并向乙方支付佣金；乙方可以为出售该房屋与其他房地产经纪机构或者个人合作；协议生效后，甲、乙双方均不得以任何理由违约，否则一方有权要求对方继续履行合同，并按以下约定追究违约责任，乙方违约，甲方有权终止协议，乙方不得要求返还代理保证金，但乙方有优先续约的权利；甲方违约，乙方有权终止协议，甲方应在三日内双倍返还代理保证金，并按照房屋代理售价的2.4%向乙方支付违约金等等。

上述协议签订后，马*即将涉案房屋的预售合同原件交付中**公司保管，中**公司亦向马*支付保证金500元，并开始为马*推广涉案房源。此后，因中**公司迟迟未提供任何购房人与马*磋商交易，而马*为家中筹集资金需要急于售房，经其他中介机构居间介绍后自行找到购房人欲交易涉案房屋，马*遂与中**公司协商提前解除合同。中**公司同意与马*解除合同，但要求马*按合同约定支付违约金。2015年10月23日，马*向中**公司支付了违约金16000元，并退还了保证金500元后，中**公司将涉案房屋的预售合同原件交还马*。

一审法院认为

此后，因马*认为其给付的违约金过高，要求中**公司退还，中**公司未予同意，双方为此产生争议。因双方协商未果，马*遂于2015年12月1日诉至原审法院，要求判如所请。

原审庭审中，马*称双方合同签订后，中**公司未积极推广房源、汇报看房情况等，并未实际提供任何居间服务；涉案合同系中**公司提供的格式合同，该合同中对于双方的权利义务约定严重失衡，明显加重马*责任，马*与中**公司提前解除合同虽系违约，但马*并非自愿给付16000元违约金，对于该已给付的违约金持有异议，要求结合中**公司损失予以调整违约金。

中广置业公司对于马*的陈述不予认可，称其为履行合同，多次带客户看房，但看房时系通过小区物业借用马*房屋钥匙，未通知马*；双方系经协商后一致同意马*应承担违约金16000元，该违约金金额已低于合同约定且马*已履行完毕，不应再调整。

因马*、中广置业公司意见分歧较大，致本案调解未果。

以上事实，有当事人陈述、《独家代理售房协议书》、收件单、收据以及原审法院开庭笔录等予以证实。

原审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案中，马*、中**公司于2015年9月21日签订《独家代理售房协议书》，根据该协议约定，中**公司将涉案房屋委托中**公司独家代售，中**公司为马*推广房源，向马*报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，则双方之间形成居间合同法律关系。在合同履行过程中，因马*要求提前解除合同，其行为构成违约，依约应承担相应的违约责任，但该违约责任范围应依法予以认定。理由分述如下：

其一，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当根据公平原则确定各方的权利和义务。本案中，根据马*、中**公司所签《独家代理售房协议书》，双方在委托代理期限内，任何一方不得以任何理由违约，否则一方有权要求对方继续履行合同，并承担违约责任。中**公司在代理期内，可以为出售涉案房屋与其他房地产经纪机构或者个人合作，但马*作为委托方必须通过中**公司进行房屋交易，否则构成合同违约，该约定实际限制了马*的交易选择权，对于马*权利限制明显失当。同时，对于违约责任约定，中**公司违约的合同责任为马*有权解除合同，中**公司不得要求返还保证金，但有优先续约权；而马*违约的合同责任为中**公司有权解除合同，马*应双倍返还保证金，并按房屋代理售价的2.4%支付违约金。该条款系中**公司预先拟定的格式条款，中**公司未提供证据证明，其在与马*签订合同时已采取合理的方式提请马*注意，并对该条款予以说明，且该格式条款明显加重马*责任，对于双方违约责任约定明显失衡。

其二，中**公司作为独家代理中介机构，应恪尽职守、尽职履约，提供较一般居间更优质的居间服务。中**公司在签订合同后，虽对涉案房屋进行了推广，但中**公司并无充分证据证明其为履行合同、促成交易，提供了较一般居间更多的居间服务。因中**公司在委托代理期限内，未实际提供任何购房人与马*磋商交易，马*为筹集资金需要急于售房，在其他中介机构提交交易机会的情形下，提出与中**公司解除合同，虽构成合同违约，但主观上并无恶意，客观上亦仅致使中**公司在双方继续履行合同且实际促成交易时的可期待利益受损。

其三，马*违约解除合同后，已退还中广置业公司保证金500元，承担了一定的违约责任。马*虽向中广置业公司支付了16000元违约金，但对该违约金金额持有异议，请求法院予以调整。故原审法院以中广置业公司实际损失为基础，结合合同履行情况、双方当事人过错等案情，酌定马*应承担违约金8000元。故**业公司应向马*返还违约金8000元。

综上，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第三十九条、第一百一十四条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决中**公司于判决生效之日起五日内返还马*违约金8000元。如中**公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费175元，减半收取87.50元，由马*负担37.50元，中**公司负担50元（此款马*已预交，中**公司在履行上述给付义务时一并给付马*）。

上诉人诉称

上诉人中广置业公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为《独家代理售房协议书》限制了被上诉人的交易选择权，对马*权利限制明显失当，这是不符合事实的。二、协议约定违约金的数额为房屋代理售价的2.4%，而实际上中广置业公司只是收取了部分违约金。协议解除，双方已就违约金达成了一致意见，马*同意支付违约金16000元，现马*在给付违约金后又要求退还，明显不符合法律规定。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回马*原审的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人马*辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

原审法院查明的事实属实，本院二审予以确认。

本院认为

本院认为，合同双方当事人的合法权益均受法律保护。马*与中**公司于2015年9月21日签订《独家代理售房协议书》，该协议书约定了双方的权利义务，双方形成居间合同法律关系。在双方约定的代理销售期限内，马*因急于筹集资金并欲与其他中介机构介绍的购房人交易涉案房屋，遂要求提前解除与中**公司签订的《独家代理售房协议书》，马*的行为构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院根据合同的内容、合同的履行情况、中**公司的实际损失、双方的过错等情况，酌定马*承担8000元违约金，公平合理。虽然马*因急于取回涉案房屋的预售合同原件而向中**公司支付了16000元违约金，但不能据此认定双方就违约金的数额达成了真实意思表示的一致意见，原审法院判决中**公司返还马*违约金8000元，于法有据。上诉人的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十五日