南京市明城垣史博物馆与南京秦**限公司一案二审民事判决书
审理经过
上诉人南京秦**限公司（以下简称秦*观光公司）因与被上诉人南京市明城垣史博物馆（以下简称明城博物馆）合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人秦*观光公司法定代表人秦**及其委托代理人唐**，被上诉人明城博物馆委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告诉称
秦*观光公司一审诉称：2013年11月26日，秦*观光公司与明城博物馆就开发南京市神策门至太平门城墙旅游观光项目达成协议。2013年11月27日，秦*观光公司交付了管理费、水电费并定制三轮车、相机、招聘人员等，但明城博物馆叫停了秦*观光公司的经营，要求推迟到春节后。后明城博物馆又要求秦*观光公司在中华门做三轮黄包车游览项目，秦*观光公司为此作规划书进行准备。2014年8月8日，秦*观光公司发现第三方已在城墙上运营黄包车业务，而秦*观光公司前期安置的广告牌等被损毁，车辆不知去向。因明城博物馆的毁约行为给秦*观光公司造成了损失，故诉请判令：明城博物馆赔偿秦*观光公司损失196071元、返还押金、管理费、水电费7500元、赔偿秦*观光公司法定代表人工资50552元，并承担本案诉讼费用。
一审被告辩称
明城博物馆一审辩称：1.其与秦*观光公司确实签订了一份《协议书》，因为市政府要统一开发明城墙，要求双方合作的项目停止经营，协议书中亦明确了与政府政策相抵触的，协议自行终止，故明城博物馆不存在违约责任；2.双方之间的协议系公益性质，明城博物馆仅收取5000元管理费，并未从中获益，秦*观光公司的投入系正常经营风险，应当自行承担。明城博物馆同意退还秦*观光公司押金、管理费、水电费7500元。
秦*观光公司为证明其损失，一审提供以下证据：
1.收条、收据各一份，拟证明秦*观光公司于2013年11月27日向明城博物馆交纳了押金2000元、水电费500元、管理费5000元；
2.2013年11月8日上海**限公司出具的发票，拟证明秦*观光公司购买了40辆山地自行车，单价798元，总价31920元；
3.2013年11月14日九洲鼎自行车行出具的收据，证明秦*观光公司购买普通自行车金额为1825元；
4.2014年3月4日蒋**出具的收条，拟证明秦*观光公司向蒋**订制黄包车，交付了定金5000元，后因明城博物馆一直未将项目交付秦*观光公司经营，承揽方未再退还该5000元定金；
5.2013年12月28日银桥**中心出具的收据，拟证明秦*观光公司为购买自行车蓬*支付了500元；
6.2013年12月11日李品龙出具的收条一份，拟证明秦*观光公司为组装山地自行车，产生人工费1200元；
7.2014年12月24日收据，拟证明秦*观光公司支付自行车地架3200元、广告牌1400元；
8.2014年2月19日收据，拟证明秦*观光公司购买自行车修理工具368元；
9.2014年1月23日和1月24日收据3份，拟证明秦*观光公司购买的自行车车锁、链条合计884元；
10.2014年5月3日四川苏**限公司出具的发票，拟证明秦*观光公司购买照相机支付3499元；
11.房租收据，拟证明秦*观光公司购买的自行车到货后，租房堆放并组装产生的房租500元；
12.收据3份，拟证明秦*观光公司2013年12月6日支出办公用品费48元、2014年1月22日购买绳子50元、2014年4月2日打印、扫描费100元；
13.2014年4月3日打印费收据30元，2014年4月11日购买玻璃纸收据54元；
14.2014年3月7日购买办公用品收据240元；
15.2013年12月25日广告牌收据600元；
16.2013年5月2日购买充电器收据50元，2014年1月5日购买气筒15元；
17.2014年4月5日招聘人员餐费155元收据一份，4月6日招聘人员餐费170元收据一份；
18.通讯费发票5张共计260元（2013年8月22日两张，牛*30元、秦*京50元；2014年7月9日秦*京50元；2014年7月24日牛*50元；2014年4月14日秦*京80元）；
19.招聘人员产生的出租车费、火车票费用、加油费，合计1036元；
20.2014年4月29日杭州忆**有限公司出具的4000元收据，拟证明秦*观光公司委托杭州忆**有限公司制作计划书的费用；
21.秦*观光公司于2013年12月10日分别与徐**、李*、牛*、王**签订的劳动合同及2013年12月至2014年6月的工资单，拟证明秦*观光公司招聘了4名员工，每人每月2800元工资。
明城博物馆质证意见：即使项目暂停，自行车还是可以在其他地方使用的；收据和收条部分的真实性不予认可；通讯费与本案无关；出租车费用与本案无关；火车票除了秦*观光公司法定代表人的还有其他人的，且即使招聘也无须多次往返。
一审法院查明
一审法院经审理查明：2013年11月26日，秦*观光公司就明城博物馆管理的神策门至太平门段城墙上开展旅游观光项目的相关事宜签订《协议书》一份，该协议约定：秦*观光公司在明城博物馆管理的神策门至太平门段城墙上开展自行车、人力三轮车租借和快照旅游观光项目；明城博物馆收取年度管理费5000元、水电费500元、押金2000元；明城博物馆为秦*观光公司提供服务用房一间以及水、电设施；秦*观光公司参与经营活动人员应统一着装、佩戴工作牌；经营场所的选定须经明城博物馆同意，并根据明城博物馆的工作情况进行临时性的调整或关停；在协议生效期间违反上述条款或遇与政府政策相抵触或遇不可抗拒的因素，协议将自行终止；期限一年，自2014年1月1日至2014年12月31日止等。2013年11月27日，秦*观光公司向明城博物馆交纳了管理费5000元、水电费500元、押金2000元，合计7500元。
2013年12月底，秦*观光公司进行试营业，明城博物馆要求秦*观光公司停止经营活动。后秦*观光公司着手准备在中华门、东水关、集庆门等地进行旅游项目。2014年8月，秦*观光公司通过媒体报道，得知其他公司在中华门、东水关、集庆门等处经营黄包车旅游项目，遂与明城博物馆交涉。后秦*观光公司发现放置在明城博物馆地下展厅的自行车不知去向。
一审审理中，秦*观光公司认为其损失包括两部分：一、秦*观光公司为履行与明城博物馆签订的协议购买了相关器材、聘用了人员、支付了定金等，因成立了南京**理中心统一管理城墙，故明城博物馆不再履行协议，造成了秦*观光公司损失；二、明城博物馆在告知秦*观光公司不履行协议后，明城博物馆当时的负责人白*馆长又承诺将中华门、东水关、集庆门等处交给秦*观光公司经营，秦*观光公司为此制订了计划书、支付了聘用人员工资，造成了相关损失，明城博物馆应当承担缔约过失责任。
一审争议焦点为：1.因双方2013年11月26日签订的《协议书》无法履行，明城博物馆是否应当赔偿秦*观光公司就此造成的损失及赔偿的数额；2.秦*观光公司未获得中华门、东水关、集庆门等处的旅游项目经营权，明城博物馆是否应当承担赔偿责任。
一审法院认为
一审法院认为：关于《协议书》无法履行，明城博物馆是否应当赔偿秦*观光公司就此造成的损失及赔偿的数额问题。首先，秦*观光公司、明城博物馆于2013年11月26日签订的《协议书》合法有效，双方均应按约履行。秦*观光公司向明城博物馆交纳相关费用后，明城博物馆应当提供经营场所给秦*观光公司经营，现明城博物馆无法提供相应经营场所，系违反合同约定，应当承担相应违约责任。至于明城博物馆提出合同中注明，协议与政府政策相抵触自行终止的主张，因该条款未明确约定具体政策内容，故该条款系约定不明确，不产生相应的法律效力。其次，明城博物馆为履行该合同已经购置了相应设备、聘用人员、该部分合理支出应当由明城博物馆赔偿秦*观光公司。具体赔偿数额如下：1.明城博物馆收取的水电费、管理费、押金合计7500元，明城博物馆同意退还，应予准许；2.秦*观光公司购买的山地车、自行车，明城博物馆并无保管义务，现秦*观光公司认为去向不明，应当由明**馆全额赔偿的主张，应不予支持，而应由明城博物馆参考固定资产折旧标准，赔偿秦*观光公司因无法履行合同而造成的折旧损失；3.秦*观光公司购买的自行车蓬布、地架、锁、链条、打气筒、广告牌等费用也应采用以上标准予以赔偿；4.秦*观光公司为履行合同聘用了工作人员，但在不能经营后，应当尽快解除合同以减少损失，故员工工资的赔偿应当以三个月为宜；5.秦*观光公司提出的通讯费、差旅费、加油费等费用，因不能证明与秦*观光公司履行合同的关联性，故对秦*观光公司该项主张不予支持；6.秦*观光公司为履行合同支付的办公费用、租房费用，应当予以赔偿。综上，明城博物馆应当退还秦*观光公司水电费、管理费、押金合计7500元，赔偿秦*观光公司损失36063元。
关于秦*观光公司未获得中华门、东水关、集庆门等处的旅游项目经营权，明城博物馆是否应当承担赔偿责任的问题。一审法院认为，2013年11月26日签订的《协议书》终止履行后，秦*观光公司为取得中华门、东水关、集庆门等处的旅游项目经营权，与明城博物馆进行了磋商，但双方并未就此形成一致意见，秦*观光公司也无证据证明明城博物馆存在恶意磋商的情形，故秦*观光公司为获得以上经营权而支付的制作计划书、订购黄包车、购买相机等开支系其做出商业决策后应当自行承担的商业风险，不应当由明城博物馆承担赔偿责任。
此外，秦*观光公司要求明城博物馆赔偿其法定代表人7个月的工资损失，无法律依据，应不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：
一、明城博物馆于判决生效之日起十日内退还秦*观光公司水电费、管理费、押金合计7500元，赔偿秦*观光公司损失36063元，合计43563元。
二、驳回秦*观光公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4354元，由秦*观光公司负担3354元、明城博物馆负担1000元。
上诉人诉称
秦*观光公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，并由明城博物馆负担本案一、二审诉讼费用。主要理由为：1.一审法院认定事实错误，未对秦*观光公司着手准备在中华门、东水关、集庆门等地进行旅游项目的前因作出认定。秦*观光公司是应明城博物馆的要求在这三处地方设营运点进行筹备工作的，从秦*观光公司提供的聊天记录、录音材料均可证明。2.明城博物馆应当承担缔约过失责任。秦*观光公司购买的山地车、自行车、蓬布、地架、黄包车、相机等，均是按照协议的约定用于开发旅游观光项目所购。山地车和自行车存放于明城博物馆提供的储物间，明城博物馆有保管和移交义务；秦*观光公司购买的蓬布、地架、锁、链条、打气筒、广告牌均被明城博物馆全部毁损，故明城博物馆应对上述全部损失承担赔偿责任。双方《协议书》内容被叫停后，明城博物馆一再承诺没有问题，秦*观光公司才敢维持并持续投入，故明城博物馆应对秦*观光公司的全部损失予以赔偿。3.因明城博物馆一再承诺项目没有问题，起诉观光公司才敢于维持公司基本人员架构、持续投入资金，故明城博物馆应当对员工工资予以全部赔偿。
秦*观光公司为支持其上诉主张，二审提交以下证据：
1.（2015）宁**内字第14870号公证书一份，公证内容为秦*观光公司法定代表人秦**与明城博物馆刘**主任的QQ聊天记录，拟证明明城博物馆一再向秦*观光公司许诺待城墙全面开发后可以全部交给秦*观光公司经营。
2.四本秦*观光公司记账凭证，拟证明因明城博物馆原因导致秦*观光公司的损失。
3.移动公司充值话费发票，拟证明录音证据中的对话人是刘**，与QQ聊天记录上的聊天人是同一人。
4.明**物馆副馆长白*的名片，拟证明电话录音中的对话人白*是明**物馆副馆长，根据录音内容，明**物馆应当承担缔约过失责任。
被上诉人辩称
被上诉人明城博物馆答辩称：一审判令其给付秦*观光公司一定款项，其虽感委屈，但一审法院在认定事实和适用法律上相对客观，给秦*观光公司的款项就算作是补偿。故请求驳回秦*观光公司上诉请求，维持原判。
明城博物馆二审未提交证据，对秦*观光公司提交证据的质证意见为：1.对公证书的真实性没有异议，但公证的内容在一审均已提交，不应作为新证据使用，对聊天记录的意见同一审意见。2.对记账凭证的真实性没有异议，但内容不认可，与本案无关联性。3.对话费充值发票的真实性予以认可，但与本案没有关联性。4.关于白*的名片，不清楚是否是白*给秦**的，与与本案没有关联性。
本院认证意见：明城博物馆对证据1-3的真实性均无异议，故本院对真实性予以认可。对于白强的名片，秦*观光公司已提供原件供核实，明城博物馆亦未提供相反证据予以反驳，故本院对该名片的真实性予以确认。至于上述证据的证明力问题将在裁判说理部分结合其他证据予以综合分析和认定。
本院查明
本院经审理查明：对一审判决查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。但秦*观光公司认为一审法院遗漏了秦*观光公司着手准备中华门、东水关、集庆门等地旅游项目的前因事实。
另查明：2014年2月，秦*观光公司法定代表人秦**与明**物馆副馆长白*就案涉《协议书》履行一事进行对话，秦**问：“和旅游委谈拓展业务，城墙业务被叫停后，我没搞明白怎么回事？”白*答：“业务叫停是暂缓行为，等到全面开放后一并推出。接到通知，我们也感到突然、很被动、措手不及，我们的项目早于局里的安排，业务肯定要做，3-4月份再展开。如遇意外，你是个人，我是公家，不会让你吃亏，耽误的时间往后退，要相信领导。……自行车三轮车相关业务，争取三四月份开始。”秦**又问：“业务暂停和公司有关系吗？”白*答：“和公司无关，是局里安排的，项目本身是被看好的，不会变动。我们不是以挣钱为目的，是为增加旅游项目。……不要有心理负担，不用急，肯定没有问题，局里领导工作我来做，会尽快回复的。”2014年3月，秦**又与白*进行对话，秦**问：“原协议还有效吗？管理中心不承认怎么办？”白*答：“有效，怎么会没效呢？……协议不会作废，自行车要有、三轮车也要用。”秦**问：“什么时间能运行”白*答：“运营时间不能答复。”
2014年4月15日，秦**通过QQ与明城博物馆刘**主任联系，秦**问：“刘主任您好，近期城墙黄包车的事好像安静多了，反面说法少了许多，相反出现很多支持的声音，期待着早日和您见面，把运营的事定下来，我好提前做好各项准备。”刘**回复：“好就等一把手郑的发话了！”2014年5月16日，秦**通过QQ与刘**联系，问：“主任您好，我是小*，麻烦问一下，黄包车的事近期有消息吗？”刘**在2014年5月20日通过QQ向秦**发送“南京城墙景区黄…合同.doc（33.5KB）”文件一份，并回复：“一年的话，我们就收取少量的经营租金费用，这样我们好跟局领导交代，其它什么的你看看好吧。改动的地方请标色，我们好知道你改动什么地方好吧。”当日晚，秦**将修改过的“南京城墙景区黄…合同.doc（32.50KB）”文件发送给刘**，并要求刘**看看修改后的协议。2014年5月22日，刘**将“南京城墙景区黄**21.doc（32.50KB）”文件发送给秦**并回复称：“请示领导改动了一下，请再看看。1.甲方将位于南京城墙景区中华门、东水关、集庆门设三处黄包车观光站点服务项目，为了保障乙方投资，租赁期限为一年，自2014年8月1日起至2015年7月31日一年期为免费经营，期满无重大争议乙方续约，管理费双方另行协商。”此后刘**未再回复秦**。
庭审中，秦*观光公司陈述明城博物馆提供的用以存放自行车的储物间钥匙由秦*观光公司保管。
以上事实有《公证书》、录音资料及本院庭审笔录等在卷为凭。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.案涉《协议书》无法履行，明城博物馆是否应承担违约责任；2.秦*观光公司未获得中华门、东水关、集庆门的旅游项目经营权，明城博物馆是否应承担缔约过失责任；3.如果明城博物馆需承担违约责任及缔约过失责任，赔偿的金额应如何确定。
本院认为
本院认为：秦**公司与明**物馆签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该条将违约归责原则确定为严格责任原则，合同一方只要违约，无论其是否存在过错或过错大小，皆应承担违约责任。案涉《协议书》中明确约定由秦*观光公司在明城博物馆管理的神策门至太平门段城墙上开展自行车、人力三轮车租借和快照旅游观光项目，明城博物馆据此应当为秦*观光公司开展旅游观光项目提供符合合同约定的场地。明城博物馆称系因政策原因致协议中所涉旅游项目停止，但未举证予以证明，应当对案涉《协议书》不能履行承担相应违约责任。
《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。秦*观光公司未能举证证明明城博物馆在与其磋商的过程中存在假借订立合同，恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，或其他违背诚实信用原则等行为，故对其关于明城博物馆应承担缔约过失责任的主张，欠缺依据，本院不予支持。
《合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。根据秦*观光公司的陈述及其法定代表人与明**物馆工作人员的多次电话、短信、QQ联系记录可知，秦*观光公司因对案涉《协议书》能否继续履行存有担心，多次向明**物馆询问何时能再运行，2014年3月明**物馆副馆长白*明确表示运营时间不能答复。2014年4月15日秦志京亦通过QQ向明**物馆刘**表示：“把运营的事定下来，我好提前做好各项准备。”明**物馆亦未给其明确回复。因此，在案涉《协议书》能否继续履行、中华门、东水关、集庆门的旅游项目经营权是否交由秦*观光公司尚不明确的情况下，秦*观光公司应当综合考虑商业风险来判断是否需要继续做准备，以避免不必要的支出，故本院认为秦*观光公司在2014年4月份及以后支出的相关费用有违减损原则，对该部分扩大的损失应由其自行承担。
关于明城博物馆因违约行为应当赔偿的数额问题。秦*观光公司在2014年4月份之前为履行案涉《协议书》支出的费用，包含：1.2013年11月8日购买山地自行车31920元；2.2013年11月14日购买普通自行车1825元；3.2013年11月27日交纳押金2000元、水电费500元、管理费5000元；4.2013年12月6日办公用品费48元；5.2013年12月11日组装自行车人工费1200元；6.2013年12月25日广告牌600元；7.2013年12月28日购买自行车蓬布500元；8.2014年1月5日购买气筒15元；9.2014年1月22日绳子费用50元；10.2014年1月23日及24日自行车车锁、链条884元；11.2014年2月19日自行车修理工具368元；12.2014年3月4日定制三轮黄包车定金5000元；13.存放车辆的房租500元；14.2014年3月7日办公费用240元；15.聘用人员工资。其中第3项费用，明城博物馆同意退还，本院予以确认。第4、5、6、7、9、12、13和14项费用共计8138元，秦*观光公司已实际发生，且不具备重复利用及减损之可能，该部分损失应由明城博物馆承担。关于第1、2、8、10和11项费用共计35012元，秦*观光公司主张应由明城博物馆承担自行车丢失之损失，但根据案涉《协议书》的约定，明城博物馆仅需向其提供车辆存放之场所，并无保管车辆之义务，且秦*观光公司亦确认存放自行车场所的钥匙由其保管，故对秦*观光公司该项主张，本院不予支持。综合考虑前述财产的使用价值、相应贬损及双方过错责任等综合因素，对第1、2、8、10和11项费用，本院酌定明城博物馆应对此承担50%责任，即赔偿17506元。关于第15项聘用人员工资，明城博物馆承担的赔偿数额应从2013年12月计算至2014年3月为宜，即44800元（2800元×4人×4个月）。至于秦*观光公司主张的其他费用，因秦*观光公司无法证明与本案的关联性及为履行案涉《协议书》而支出的必要性，故本院不予支持。
综上，秦*观光公司的部分上诉请求有事实及法律根据，本院予以支持，明城博物馆应当退还秦*观光公司押金2000元、水电费500元、管理费5000元，并赔偿相应违约损失共计70444元（8138元＋17506元＋44800元）。原审判决认定部分事实因秦*观光公司二审提交新证据而发生变化，故实体处理亦作相应变更。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1222号民事判决第二项；
二、变更南京市玄武区人民法院（2014）玄商初字第1222号民事判决第一项“南京市明城垣史博物馆于判决生效之日起十日内退还南京秦**限公司水电费、管理费、押金合计7500元，赔偿南京秦**限公司损失36063元，合计43563元。”为“南京市明城垣史博物馆于判决生效之日起十日内退还南京秦**限公司水电费、管理费、押金合计7500元，赔偿南京秦**限公司损失70444元，合计77944元。”
一审案件受理费5112元，由明城博物馆负担1568元，由秦*观光公司负担3544元；二审案件受理费5112元，由明城博物馆负担1568元，秦*观光公司负担3544元。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇一五年九月七日
