湖南**限公司与郴州市**限公司等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称欣**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称立成公司），原审被告陈*、谢**、邝**、郴州市**有限公司合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2014）郴苏*初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人欣**司的委托代理人张为国，被上诉人立成公司的委托代理人刘*，原审被告陈*、谢**、邝**的委托代理人张为国到庭参加诉讼。原审被告郴州市**有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2013年，立成公司与欣**司签订混凝土买卖合同，约定由立成公司为欣**司承建的郴州市金源棕榈园建设工程提供混凝土。郴州市**有限公司为欣**司提供无限连带责任保证担保。随后立成公司与欣**司又就变更货款的结算及支付签订了补充协议。签订合同后，立成公司按约定向欣**司供货。2013年7月16日，立成公司与欣**司双方经确认核对，签署了商品砼结算单，确认欣**司累计欠立成公司货款1，789，196元未付。

陈*、谢**、邝**于2014年5月21日向立**司出具承诺函，愿就欣*公司应向立**司承担的所有合同义务承担连带责任。

另立成公司与欣**司双方签订的买卖合同第八条第1款约定“甲乙双方任何一方违反以上任何一条款，违约方需按乙方已供砼总量货款总额5%向守约方支付违约金”；第3款约定“甲、乙双方任何一方违约时，另一方主张权利和追究违约责任所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、诉讼费、保全费等实现债权的费用由违约方承担”。立成公司请求原审法院判令：“一、判决五被告共同向原告给付货款1，789，196元，违约金165，959.8元（3，319，196元＊5%），律师代理费、交通费等费用20，341.5元，共计1，975，497.3元；二、本案诉讼费用由被告承担。”

一审法院认为

原审法院认为，立成公司与欣**司的买卖合同成立并生效，立成公司依约定向欣**司交付了货物，欣**司则应向立成公司支付相应的货款。立成公司多次向欣**司交付货物，但欣**司至今还欠立成公司1，789，196元货款。故**公司要求欣**司支付1，789，196元货款的诉请，依法应予支持。

关于欣**司是否承担违约金，如果要承担违约金，则数额为多少的问题。因立成公司按合同约定向欣**司供货，欣**司却未按合同约定支付货款，实属违约，应承担违约责任。虽双方所签订合同的第八条第1款的约定：“甲乙双方任何一方违反以上任何一条款，违约方需按乙方已供砼总量货款总额5%向守约方支付违约金”，但立成公司其未就因欣**司违约而造成损失提供证据予以证实，故**公司的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失。本案按供货总量货款总额5%计算违约金，应当认定为过高。本院酌情按未付货款1，789，196元的5%计算违约金，即89，459.8元。

立成公司与欣**司双方在签订合同中的第8条第3款约定“甲、乙双方任何一方违约时。另一方主张权利和追究违约责任所产生的律师费、差旅费、评估鉴定费、诉讼费、保全费等实现债权的费用由违约方承担”。因欣**司违约，立成公司为主张其诉请，花费20，000元律师费、200元差旅费、工商信息检索费120元和邮寄费21.5元，并提供相关证据。原审法院对立成公司要求欣**司承担相关的律师费、差旅费、工商信息检索费和邮寄费的诉请，予以支持。

因郴州市**有限公司签订了连带担保合同，陈*、谢**、邝**向立成公司出具承诺函，愿就欣*公司应向立成公司承担的所有合同义务承担连带责任。因此，郴州市**有限公司、陈*、谢**、邝**应就欣*公司的所欠货款、违约金、律师费、差旅费、工商信息检索费和邮寄费承担连带清偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、限被告湖南**限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告郴州市立成混凝土有限公司货款1，789，196元、违约金89，459.8元、律师费20，000元、差旅费200元、工商信息检索费120元和邮寄费21.5元，共计1，898，997.3元；二、被告郴州市**有限公司、陈*、谢**、邝**承担本案连带清偿责任；三、驳回原郴州市立成混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22，579.48元，由被告湖南**限公司、郴州市**有限公司、陈*、谢**、邝**负担。”

上诉人诉称

上诉人欣*公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定上诉人拖欠被上诉人混凝土货款1，789，196元未付的事实错误，上诉人于2014年10月16日、11月1日分别付货款60万元、20万元，实际欠款只有989，196元，判决上诉人向被上诉人支付1，789，196元应依法予以撤销；二、上诉人无需承担支付被上诉人延期付款违约金，在商品混凝土买卖合同中约定了被上诉人需要垫一万五千立方商砼，被上诉人提供的商砼未到达该数目，原审判决以上诉人拖欠被上诉人1，789，196元货款为计算支付5%违约金的计算基数和违约金数额89，459.8元显然不当，应依法撤销，即使要计算违约金，也应当扣减已经支付的80万元货款后再计算违约金。请求二审法院判令：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人支付被上诉人混凝土货款989，196元，并以郴州市**有限公司开发的金源“棕榈园”商品房在取得预售许可证以后按市场价下调10%作价抵偿；二本案诉讼费由上诉人与被上诉人共同承担。

被上诉人辩称

被上诉人立成公司答辩称，一、原审时上诉人与原审被告陈*、谢**、邝**对货款的数额无异议，上诉人未向原审法院提交支付80万元的付款凭证；二、上诉人未如约支付货款，存在违约，应当按照协议承担违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告陈*、谢**、邝**同意上诉人欣*公司的上诉意见。

原审被告郴州市**有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面的的陈述意见。

二审过程中，上诉人欣*公司向本院提交了一组证据即收款收据两张（复印件），拟证明上诉人欣*公司于2014年10月16日、11月1日分别向立成公司支付货款60万元、20万元，总计80万元。庭后，上诉人欣*公司将该证据的原件交由了本院核对。被上诉人立成公司对该证据的真实性无异议，认可收到了80万元货款。原审被告陈*、谢**、邝**对该证据无异议。原审被告郴州市**有限公司未对证据发表质证意见。

本院查明

本院二审确认原审查明的事实，另查明，一、2014年1月16日，上诉人欣*公司与被上诉人立成公司签订《混凝土买卖合同补充协议》约定：“……1、乙方（立成公司）不再垫混凝土商砼；2、甲方（欣*公司）应付商砼款自2013年11月1日起所有商砼均按月结算100%，……”该补充协议签订后，上诉人欣*公司按月支付了部分货款；二、本案原审辩论终结于2014年9月22日；三、上诉人欣*公司分别于2014年10月16日、11月1日向被上诉人立成公司支付货款60万元、20万元，共计80万元，上诉人欣*公司未向原审法院提交该组证据。

本院认为

本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人在二审中的争议焦点为本案所涉货款及违约金的数额的问题。在原审辩论终结前上诉人欣**司所欠货款的数额为1，789，196元，上诉人欣**司亦予以认可。之后，上诉人欣**司向被上诉人立成公司支付了货款80万元，但未向原审法院陈述该部分事实以及提交相应的证据，原审法院依据庭审查明的事实，认定本案所涉货款为1，789，196元，处理正确。对于上诉人欣**司认为被上诉人立成公司未完成垫混凝土商砼的义务，其不应当赔偿违约金的主张，本院认为，在《混凝土买卖合同补充协议》中，约定了被上诉人立成公司不再垫混凝土商砼，对已经垫的混凝土商砼款也约定了支付时间。上诉人欣**司不能如约支付货款，按照混凝土买卖合同的约定应当支付货款总额5%的违约金，故对于上诉人欣**司的该项上诉理由，本院不予支持。原审法院综合本案实际情况，酌情按照未付货款的5%确定违约金，处理恰当。至于上诉人欣**司在原审辩论终结之后，向被上诉人立成公司支付的80万元货款，应当在执行过程中予以抵扣。

因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12，898元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月三日