许*与湖南双**限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人湖南双**限公司（以下简称双**司）因与被上诉人许*建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南**民法院作出（2013）宁民重初字第02699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2009年5月28日，长沙**限公司将假日?摩**商住项目土建及水电安装工程承包给双**司施工，为此，双**司成立双**司假日?摩纳哥项目部。为了方便工程款的支付，双**司向长沙**限公司出具了证明，内容如下：我公司为了承建的假日?摩纳哥项目工程款的支付方便，开设了“湖南双**限公司假日?摩纳哥项目部”账户，农行**营业部，账户为02×××44，该账户为我公司开设的一般账户，同我公司基本账户具有同等法律效力。我公司同意贵公司支付的“假日?摩纳哥”项目工程款直接打入该账户。2010年7月23日、9月9日，以双**司假日?摩纳哥项目部为甲方，许*为乙方，双方签订《宁乡假日?摩**商住小区铝合金门窗承包合同》，合同主要约定，甲方将假日?摩纳哥住宅小区1至6号栋铝合金门窗安装工程承包给乙方施工，本工程铝合金型材采用喷涂型材（推拉窗为80系列，平开窗为50系列，壁*1.2mm，推拉门为80系列，壁*为1.4mm），颜色暂定为白色，具体参照甲方样品，如玻璃采用5mm＋6A＋5mm普通绿色中空玻璃，如需安全玻璃部分，则采用5mm＋6A＋5mm双面钢化普通绿色中空玻璃，则玻璃增加15元／㎡，或由甲方代购玻璃，配件采用国内优质配件。单价为276元／㎡。﹤含单、双面钢化及小部分平开窗﹥，乙方签订合同时打保证金20万元至甲方账户，外框安装完毕一次性退还；单栋外窗安装完工付已完成工程量的60%，窗扇完工付已完成工程量的70%，全部完工节能验收合格结算完毕付至总工程的95%，其余5%为质保金，时间2年，第一年退还3%，第二年全部退还。乙方不承担土建配合费、税金、建安发票。合同由周*签名并加盖假日?摩纳哥项目部公章。2010年7月23日，许*将保证金20万元通过银行转账的方式支付至项目部会计熊勇账上。合同签订以后许*开始施工，2011年11月22日，双**司向长沙**限公司出具一份委托付款书，内容如下：兹委托贵公司支付假日?摩纳哥铝合金承包单项工程（承包人许*）工程款100万元。此款视为我公司已实际收到（我公司同时开具收据和税票），在总结算中扣除。附铝合金单项基本情况：合同总金额约为3588000元，已支付金额约为1980000元，按合同条款应支付约为1000000元。长沙**限公司收到委托书以后，根据双**司的委托，将铝合金承包单项工程款1000000元直接支付给了许*，许*为此将税款50300元缴纳至宁乡县地方税务局。而后，许*在该委托付款书上签字确认收到周老板人民币壹佰万元整。工程完工后，2011年11月28日，由设计单位湖南**有限公司、施工单位双**司、监理单位湖南建**有限公司、建设单位长沙**限公司等单位对许*施工的假日?摩纳哥住宅小区1#-6#栋铝合金门窗施工工程进行了验收，验收结果为合格。建筑节能专项工程竣工验收备案表载明的验收内容③门窗：采用铝合金门窗普通中空玻璃（5＋6A＋5），自身遮阳系数0.84，传热系数3.9W／㎡?K。上述单位均在验收备案表签名或者盖章。2012年3月15日，周*代表项目部与许*就假日?摩纳哥铝合金门窗制作安装进行了工程结算，内容如下：甲方湖南双江假日?摩纳哥项目部，乙方许*，项目为假日?摩纳哥铝合金门窗制作安装，1、1#-6#栋铝合金门窗，面积12310㎡，单价291元／㎡，金额3582210元，2、酒店式大堂玻璃幕墙，面积194.0248㎡，单价508元／㎡，金额98565元，3、酒店式大堂玻璃幕墙签证单增补金额8243元，4、酒店式大堂前后2张感应门，金额32000元，5、任**家私人别墅，面积60.4391㎡，单价291元／㎡，金额17588元，6、保安岗亭，面积13㎡，单价370元／㎡，金额4810元，合计金额3743416元，工程结算总额3743416元，甲方已付金额2930000元，按照合同约定扣除1#-6#质保金5%，为179110元，第一年退还3%为125377元，第二年全部退还53733元，甲方结算还应付金额634306元。结算时项目部实际已支付许*的工程款3008000元，质保金至今未退还，2012年4月底，项目部支付许*工程款115000元。双**司还应付许*的工程款为3743416元-任**家死人别墅金额17588元-3080000元-115000元=530828元。另外，双**司应当支付许*垫付的税款50300元。2011年年底项目部退还许*工程押金200000元。一审诉讼过程中，双**司认为许*将原设计普通玻璃擅自更改为普通中空玻璃（5mm＋6A＋5mm），导致结算单价增加了15／㎡，向原审法院提出了对本案所涉铝合金门窗（含型材与玻璃）进行鉴定的申请，为此原审法院委托湖南**定中心进行鉴定，双**司未按规定交纳鉴定费，2015年7月7日，湖南**定中心做退案处理。2013年9月3日，许*向湖南**民法院提起诉讼，请求判令：一、双**司向许*支付工程款598716元；二、双**司向许*支付逾期付款利息损失52895.9元（已计算至2013年8月31日）后段利息损失按中**银行同期同类贷款基准利率标准，算至判决生效确定给付之日止；三、双**司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：从双**司与建设方签订的《建设工程施工合同》、双**司为了假日?摩纳哥项目工程款的支付方便，向建设方出具的开设项目部账户的证明等材料来看，假日?摩纳哥项目部系双**司为完成假日?摩纳哥工程的施工任务所组建的临时性的机构，项目部不是享受民事权利、承担民事义务的主体，其对外发生的民事权利义务关系依法均由设立该机构的双**司承担。本案双方争议焦点有二，其一，工程结算单能否作为定案依据？许*与假日?摩纳哥项目部签订《铝合金门窗承包合同》，在履行合同期间实际由双**司向许*给付工程款，工程完工后，双**司按合同约定组织建筑节能专项工程竣工验收可认定双**司《铝合金门窗承包合同》是明知并认可的，《铝合金门窗承包合同》的相对方实际为双**司，周*经手与许*签订合同，办理工程结算系履职行为，其结算依据对许*和双**司均具有约束力，因此，工程结算单可作为定案依据。其二，结算单价应不应该减去15元／㎡？双方在施工合同中有“如需安全玻璃部分，则采用（5mm＋6A＋5mm）双面钢化普通绿色中空玻璃，则玻璃增加15元／㎡的约定，许*在施工过程中根据施工要求采用的中空安全玻璃，符合双方的约定，而且双**司在工程竣工验收备案表上盖章确认了门窗采用了中空安全玻璃的事实，如果双**司对门窗是否采用中空安全玻璃有异议，根据“谁主张谁举证”的原则，双**司应当提供证据来证明其主张，双**司不按照规定交纳鉴定费用视为放弃举证权利，因此双**司提出结算单价减去15元／㎡无事实依据。双**司请求追加周*作为本案被告参加诉讼，经原审法院释*，许*明确表示不向周*主张实体权利，即便从查明案件事实的角度考虑，周*现下落不明，追加实无意义。双**司的申请没有法律依据，予以驳回。双**司承接施工工程以后将工程分包给不具备相应施工资质的许*，违反法律禁止性规定，因此，双**司与许*签订的《铝合金门窗承包合同》无效，但许*的施工工程经验收合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，对于应付工程款，双方结算的总额为3743416元，经审查，任香桥家私人别墅金额17588元与本案无关，应当予以核减，因此工程款总额为3743416元-17588元=3725828元，根据双方“节能验收合格结算完毕付至总工程的95%”之约定，双**司应当在2012年3月15日前支付许*工程款3725828元×95%=3539537元，双**司在结算时已支付3080000元，及结算以后支付的115000元，还应当支付344537元。对于3725828元×5%=186291元质保金，属于工程款的组成部分，根据双方“时间2年第一年退还3%，第二年全部退还”之约定，2013年3月15日前退还3725828×3%=111775元，其余186291元-111775元=74516元在2014年3月15日退还，现上述工程款的支付时间均已到期，双**司不履行工程款的支付义务，根据解释第十七条、第十八条的规定，应当从应付工程款之日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息，对于工程款的计息，分述如下：1、工程款459537元（3539537元-3080000元），从2012年3月15日计算至2012年4月30日止的利息为3504元（459537元×6.1%÷360天×45天，2012年4月底，双**司支付115000元，余下的344537元，从2012年5月1日起计算至许*主张的2013年8月31日止的利息为25969元（344537元×6.1%÷360天×37天＋344537元×5.85%÷360天×28天＋344537元×5.6%÷360天×415天），2、质保金的利息，第一年即2013年3月15日前应当退还111775元，双**司未在约定期限内退还，应当从2013年3月15日开始计息，计算至2013年8月31日的利息为2869元（111775元×5.6%÷360天×165天），双**司还应当支付许*2013年9月1日起至本判决生效确定给付之日止的利息。第二年的退还时间为2014年3月15日，金额为74516元，双**司应当支付许*从2014年3月15日起至本判决生效确定给付之日止，退还金额为74516元的利息。关于双**司提出的扣除5%的劳务税款的问题，根据双方在承包合同中的约定，许*不承担土建配合费、税金、建安发票，尽管承包合同被确认无效，根据解释第十六条的规定，不影响双方关于计价标准和计价方法约定的效力，因此，双**司提出扣除5%的劳务税款的抗辩意见不予采纳，双**司应当支付许*垫付的税款50300元。据此，原审法院依照《最高人米法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款之规定，遂判决：一、双**司支付许*工程款530828元；二、双**司支付许*从应付工程款之日起至2013年8月31日的利息32342元，2013年9月1日后的利息按中**银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效确定给付之日止；三、双**司支付许*垫付的税款50300元。上述一、二、三项金钱给付义务，限双**司在本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回许*的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10776元，由双**司负担9935元，许*负担841元。

上诉人诉称

上**江公司不服该判决，上诉称：一、双**司并未授权周*与许*签订《铝合金门窗承包合同》，周*的行为构成无权代理，许*不具备铝合金门窗制作与安装的施工资质，双方结算行为属无权代理的无效行为，工程结算单注明的单价291元与合同约定的276元不符，不应将该工程结算单作为结算依据；二、周*属必须参加诉讼的当事人，原审法院未依职权将其追加为被告，二审应当根据自愿的原则予以调解，调解不成应当发回重审；三、双**司从未收到20许*支付的20万元保证金，2011年底向许*支付的20万元应认定为已支付的工程款；四、原审判决双**司支付许*垫付税款50300元的责任违反不告不理原则，该项内容不在许*的诉讼请求范围内。请求二审法院依法改判：一、双**司不承担清偿许*工程款人民币530828元的责任；二、双**司不承担支付许*工程款逾期利息的责任；三、双**司不承担支付许*垫付税款50300元的责任；四、许*承担本案全部诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人许*答辩称：一、双**司假日?摩纳哥项目部并非独立法人主体，其债权债务均应由双**司享有和承担。当事人签订的《宁乡假日?摩纳哥住宅小区铝合金门窗承包合同》虽系无效合同，但工程结算书对双**司具有约束力，许*有权要求双**司参照合同约定，并依据工程结算单支付工程价款；二、双**司与许*在《宁乡假日?摩纳哥住宅小区铝合金门窗承包合同》第六条第二款第1项对20万元保证金的支付进行了明确约定，并通过转账方式支付到假日?摩纳哥项目部会计熊勇账上，故双**司向许*支付的328万元款项中应当包含该笔款项；三、许*诉讼请求主张双**司支付的598716元中已经包含了垫付的税款50300元，并且将相关发票作为证据提交给了原审法院，故该笔税款并未超出诉讼请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。

本院查明

本院二审查明的事实与一审认定的事实无异。

本院认为

本院认为：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中许*不具备相应的建设工程施工资质，其与双**司签订的《宁乡假日?摩纳哥住宅小区铝合金门窗承包合同》违反法律禁止性规定，属于无效合同，但并不影响其参照该合同向双**司主张工程价款及相应利息，周*作为双**司假日?摩纳哥项目部负责人有权处理与建设项目有关的资金结算事宜，其行为属于职务行为，而非无权代理。双**司虽对周*签署的工程结算单的真实性存疑，但未有足够证据予以推翻，故该工程结算单应当作为双**司与许*进行工程款结算的依据；

许*在施工过程中根据施工要求采用的中空安全玻璃，符合双方的约定，而且双**司在工程竣工验收备案表上盖章确认了门窗采用了中空安全玻璃的事实，并放弃了司法鉴定的权利，故应当按照采用（5mm＋6A＋5mm）双面钢化普通绿色中空玻璃，则玻璃增加15元／㎡”的约定，即单价291元／㎡进行价格结算，双**司的上诉理由不能成立，本院不予认可。

《宁乡假日?摩纳哥住宅小区铝合金门窗承包合同》第六条第二款第1项约定，许*签订合同时同时打保证金20万元至双**司账户。该条款得到了双**司假日?摩纳哥项目部盖章确认，并有许*提交的押金条予以佐证，本院对该事实予以确认。双**司向许*支付的328万元中应当包含了该笔款项。

许**请要求双**司支付工程款598716元，该笔款项中包含了其垫付的税款50300元，原审判决双**司支付该笔费用并未超出许*的诉讼请求。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人双**司的上诉理由不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10776元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十五日