益阳利**限公司、湖南麟**限公司与益阳利**限公司、湖南麟**限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

益阳利**限公司（以下简称利**司）因与湖南麟**限公司（以下简称麟辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南**民法院（2015）湘高法民一终字第97号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

利**司申请再审称：一、二审判决认定利丰大厦工程已经竣工验收，认定事实错误。虽然利**司在2013年12月7日麟**司拟定的《关于益阳利丰**厦综合大楼结算、借款事宜的协议》（以下简称《结算协议》）上签了字，但同时注明“同意三日后回复为准”，表明并未认可其中“利丰大厦于2013年4月25日甲乙双方已进行竣工验收”的内容。2013年12月11日利**司在致麟**司《关于利丰农科综合大厦工程建设有关问题的函》中，仅认可“2013年12月7日就贵公司承建我公司利丰大厦工程已经双方于2013年4月15日验收”，并没有认可“利丰大厦已经双方于2013年4月25日竣工验收”。建设工程竣工验收有着法定条件，利丰大厦工程并未按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》等法律法规进行竣工验收。二、二审判决对刘**签名借支的部分款项不予认定为已付工程款，不符合《建设工程承包合同》的约定。根据《建设工程承包合同》第五条第1款约定，刘**系麟**司指派人员，其签名的收款行为都应当视为麟**司的收款行为。三、二审判决认定本案《建设工程承包合同》有效，适用法律错误。根据利**司提交的《工程项目责任合同》、《劳务承包合同》、《工程大包干施工合同》等证据，能够证实陈**与麟**司系挂靠关系，本案属于没有资质的实际施工人陈**借用有资质的建筑施工企业麟**司名义对利丰大厦进行施工的情形，应当认定《建设工程承包合同》无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，麟**司的诉讼请求应当予以驳回。综上，利**司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销原审判决，认定《建设工程承包合同》无效，驳回麟**司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

麟**司提交意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，利**司的再审申请没有事实和法律依据，应予驳回。

本院认为

本院认为，本案再审审查的焦点问题是：

一、二审判决认定事实是否错误

关于利丰大厦是否竣工验收的问题，二审判决的相关认定是：“涉案合同虽然没有正式办理竣工验收手续，取得《竣工验收合格证》，但是2013年12月7日，利**司与麟**司签订了《结算协议》，在该协议中，双方均认可工程已于2013年4月25日进行竣工验收；12月11日，利**司向麟**司出具的《关于利丰农科综合大厦工程建设有关问题的函》，亦确认利丰大厦工程已于2013年4月25日验收。”从上述表述看，利丰大厦已经竣工验收并非原审法院查明的事实，而是对双方当事人所签协议内容的客观表述。因此，利**司申请再审以案涉工程未按照《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规进行正式竣工验收为由，主张原审认定事实错误，不能成立。

关于刘**签名的借支款项，二审判决认定以下几笔不应计入已付工程款：2012年1月5日刘**借支的20万元，未计入的原因是《借支单》上载明借支原因为“应电公司项目”，而非利丰大厦综合大楼工程，利**司亦没有举证证明“应电公司项目”系利丰大厦工程的组成部分；2012年6月12日、6月15日刘**分别借支的25万元、40万元，该两笔《借支单》显示借支人为刘**，所属部门分别为“生物质公司创业办”、“安居工程办”。利**司主张该两笔款项系利**司通过其他单位付钱给刘**，但是二审法院询问“生物质公司创业办”、“安居工程办”与利**司有何关系时，利**司回答“不清楚”，故该两笔款项亦未计入已付工程款。利**司以《建设工程承包合同》中有“在本合同履行过程中双方各自指派人员的所有签名视为各方行为”的约定为由，对上述认定提出异议。对此问题，《建设工程承包合同》虽然有前述约定，但对于《借支单》记载内容与本案合同履行不一致之处，利**司有能力且应当作出合理说明。在利**司无法出具合理说明的情况下，原审法院作出上述认定并无不当。利**司再审申请所提刘**签名的所有款项均应计入已付工程款的主张，理据不足，不能成立。

二、原审判决认定《建设工程承包合同》有效是否适用法律错误

利**司主张陈**与麟**司系挂靠关系，属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，《建设工程承包合同》应认定为无效合同，并在二审诉讼中提交麟**司与陈**等人于2012年12月18日签订的《工程项目责任合同》，刘**、陈**以利丰大厦名义与案外人高春分、郑**于2011年10月7日、11月29日签订的《工程大包干施工合同》、《劳务承包合同》，用以证明其上述主张。但从利**司与麟**司签订《建设工程承包合同》的时间远在陈**与麟**司签订《工程项目责任合同》之前的事实分析，本案更符合麟**司与利**司签订承包合同之后又将利丰大厦工程转包给陈**的情况。而麟**司将利丰大厦工程转包的行为仅涉及《工程项目责任合同》的效力问题，并不影响麟**司与利**司所签《建设工程承包合同》的效力。据此，原审法院认定利**司提出的《建设工程承包合同》无效的理由不充分，有事实依据，并无不当。利**司申请再审所提原审认定《建设工程承包合同》有效并判决其按照合同约定支付违约金，属于适用法律错误的主张，理据不足，不能成立。

此外，《建设工程承包合同》的效力问题并不必然影响利**司应当承担的支付工程价款的义务。在利**司未举证证明利丰大厦工程为不合格工程的情况下，本案不属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的情形，不能适用该条司法解释的规定。

综上，利**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回益阳利**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日