张**与张家界**限责任公司劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人**有限责任公司（以下简称汽**司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省**人民法院于二○一五年十月十二日作出的（2015）张**一初字第969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月23日受理后，依法组成由审判员郭*担任审判长，代理审判员向源、全**参加的合议庭，于2015年12月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人张**的委托代理人朱**、邓**，被上诉人汽**司的委托代理人赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：1994年7月，张**进入汽**司工作，双方未签订书面劳动合同。1998年4月10日，张**因工负伤，伤愈后被评定为10级伤残。2004年5月，张**再次因工负伤，伤愈后被评定为8级伤残。以上两次工伤，汽**司均未向张**支付一次性伤残补助金。2012年2月1日，张**第三次因工负伤，住院治疗16天，伤愈后被评定为9级伤残。2012年10月9日，张**到汽**司领取了一次性伤残补助金

12609元。

2012年7月，汽**司安排张**到机械加工车间工作，张**认为自己不能胜任该工作，遂不再到汽**司上班，汽**司停发了张**的工资。2012年10月17日，张**就解除劳动合同的相关补偿向张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2012年12月22日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2012年12月24日，张**第一次向湖南省**人民法院提起民事诉讼。2013年10月18日，湖南省**人民法院作出（2013）张**一初字第39号民事判决，判决：一、汽**司支付张**2012年因伤致残一次性伤残补助金15654.06元，减去已领的12609元，还应支付3045.06元；二、汽**司支付张**12个月停工留薪期间的工资20872.08元；三、驳回张**要求汽**司支付未签订书面劳动合同的双倍工资19800元的诉讼请求；四、驳回张**要求汽**司支付未签订无固定期限劳动合同应补偿的双倍工资151200元的诉讼请求；五、驳回张**要求汽**司支付护理费、住院伙食补助费、营养费的诉讼请求；六、驳回张**要求汽**司给其补交各种社会保险金的诉讼请求。宣判后，双方均向湖南省**人民法院提起上诉。

2013年11月3日，汽**司作出《对张**违反劳动纪律的处理决定》，以张**自2012年7月1日起不按汽**司安排到机械加工车间上班，连续旷工达7天以上，已严重违反公司劳动纪律为由，决定追溯从2012年7月1日起，对张**给予辞退解除劳动合同的处理。次日，汽**司作出了《解除劳动合同的通知书》和《解除（终止）劳动合同证明书》，并于第二日以国内标准快递的方式向张**进行了送达。

2014年6月10日，湖南省**人民法院作出（2014）张**一终字第45号民事判决，对湖南省**人民法院作出的（2013）张**一初字第39号民事判决书进行了部分改判，判决：一、维持湖南省**人民法院（2013）张**一初字第39号民事判决第三、四、六、七项；二、撤销湖南省**人民法院（2013）张**一初字第39号民事判决第一、二、五项；三、汽**司支付张**2012年停工留薪期工资8299元，减去已经支付的3050元，还应支付5249元；四、汽**司支付张**2012年停工留薪期护理费2211元；五、驳回张**要求汽**司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求；六、驳回张**要求汽**司支付1998年、2004年两次工伤的停工留薪期工资的诉讼请求；七、驳回张**要求汽**司支付三次工伤的住院伙食补助费、营养费以及1998年、2004年两次工伤的停工留薪期护理费的诉讼请求；八、驳回张**要求汽**司支付失业保险金的诉讼请求。因湖南省**人民法院的终审判决未对张**与汽**司是否解除劳动关系作出判定，故张**在二审判决后又向湖南省**人民法院提起民事诉讼，后又申请撤回起诉，湖南省**人民法院于2015年1月16日作出（2015）张**一初字第336号民事裁定，裁定准许张**撤回起诉。

2015年4月28日，张**作为申请人，以汽**司为被申请人向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、汽**司给张**支付解除劳动关系补偿金34855.8元（1659.8元／月×21月）；3、汽**司给张**支付解除劳动关系赔偿金69711.6元（1659.8元／月×21月×2）；4、汽**司给张**支付一次性伤残就业补助金44814.6元（1659.8元×11月＋1659.8元×9月＋1659.8元×7月）。2015年4月29日，张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张**（2015）第11号不予受理案件通知书，决定对本案不予受理。

张**在汽**司工作期间，汽**司依法为张**缴纳了工伤保险费，未曾欠缴。张**2012年2月1日受伤前十二个月的月平均工资为1659.80元。2012年2月至2012年6月，汽**司共给张**支付工资3050元。2011年7月至2012年6月期间，张家界市全日制劳动者最低工资标准为840元／月。

一审法院认为

原判认为：张**与汽**司从1994年7月至2012年6月30日期间的劳动关系，虽未签订书面劳动合同，但已被湖南省**人民法院和湖南省**人民法院的生效法律文书所确认，双方在此期间确已建立了事实上的劳动关系。2012年7月，张**伤愈后，汽**司安排张**到机械加工车间工作，张**虽然自认为不能胜任该工作而不再上班，但是未提供相关证据证明曾要求汽**司重新安排工作，且连续旷工达30天以上，因此，汽**司按照公司的规章制度，于2013年11月3日对张**作出给予辞退、解除劳动合同的处理，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项的规定，并无不当。汽**司于2013年11月5日以邮寄的方式给张**送达了《解除劳动合同的通知书》和《解除（终止）劳动合同证明书》，张**至今对此并未提出异议，也未申请仲裁，双方的劳动关系应当自2013年11月5日起解除，汽**司决定追索至2012年7月1日起解除劳动合同，不符合相关法律法规。故对于汽**司辩称双方已于2012年7月1日解除劳动关系的意见不予采纳。张**要求解除与汽**司劳动关系的诉讼请求，因双方的劳动关系已于2013年11月5日起解除，不予支持。

汽**司解除与张**的劳动合同，终止双方的劳动关系，是因张**严重违反用人单位的规章制度，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当向劳动者支付经济补偿的情形。故汽**司辩称张**自动离职，不应当支付经济补偿金的意见，客观真实，符合法律法规，予以采纳。张**要求汽**司支付解除劳动关系补偿金及赔偿金的诉讼请求，不予支持。

对于张**要求汽**司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张**最近一次工伤发生的时间为2012年2月1日，伤愈恢复的时间为2012年6月。汽**司于2013年11月5日已通知张**将其予以辞退而解除劳动关系，张**如认为该项权利受到侵害，其提起仲裁的最后日期应为2014年11月5日前。张**于2015年4月28日申请仲裁明显超过了仲裁时效，故汽**司辩称超过了一年的仲裁时效的意见，符合法律规定，予以采纳。张**要求汽**司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求，不予支持。

张**认为不能胜任汽**司安排的工作，于2012年7月1日起至今未到汽**司上班。虽然在2013年11月5日劳动关系解除前依然保持着劳动关系，但张**未提供劳动给汽**司，故汽**司无义务向张**支付劳动报酬及生活费。因此，汽**司认为张**要求支付2012年7月至2015年5月生活费无法律依据的辩称意见成立，予以采纳。对于张**的该项诉讼请求不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回原告张**的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张**负担。

上诉人诉称

宣判后，张**不服，向本院提出上诉称：1、汽**司于2013年11月5日作出的解除劳动关系通知程序违法，且张**没有收到该通知，原审以该通知合法有效且张**已收到该通知为由认定张**系自动离职错误；2、张**在原审中提交的湖南省**人民法院的民事判决书证明其与汽**司发生争议后，自2012年起一直在主张权利，原审适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定认定本案超过仲裁时效错误；3、根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，汽**司应当支付张**赔偿金，原审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定错误。原审认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决，改判解除张**与汽**司的劳动合同关系，汽**司给张**支付解除劳动关系补偿金34855.8元（1659.8元／月×21月）、解除劳动关系赔偿金69711.6元（1659.8元／月×21月×2）、一次性伤残就业补助金44814.6元（1659.8元／月×11月＋1659.8元／月×9月＋1659.8元／月×7月）、2012年7月至2015年5月的生活费35700元（1050元／月×34月），诉讼费用由汽**司承担。

被上诉人辩称

被上**公司辩称：1、张**于2012年7月1日起以自动离职的方式单方违法解除了与汽**司的劳动合同，这一事实已被湖南省**人民法院生效的民事判决所确认，张**对其不再到汽**司上班的事实也未予以否认。双方已不存在用工与被用工的劳动关系，张**无权向汽**司主张2012年7月1日至2015年5月期间的生活费、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。2、张**已收到汽**司于2013年11月4日作出的《解除劳动合同通知书》和《解除（终止）劳动合同通知证明书》的原件，其未在法定的期限内提起确认效力的劳动仲裁，也未向汽**司或有关机关主张解除劳动合同关系后的一次性伤残就业补助金，该通知书已发生法律效力。张**要求解除双方的劳动合同关系及汽**司支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求应当予以驳回。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，张**的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

二审经审理查明，湖南省张家界市永定区人民法院于二〇一三年十月十八日作出（2013）张**一初字第39号民事判决，判决：一、汽**司支付张**2012年一次性伤残补助金

15654.06元，减去已领的12609元，还应支付3045.06元；二、汽**司支付张**12个月停工留薪期间的工资20872.08元；三、驳回张**要求汽**司支付未签订书面劳动合同的双倍工资19800元的诉讼请求；四、驳回张**要求汽**司支付未签订无固定期限劳动合同应补偿的双倍工资151200元的诉讼请求；五、驳回张**要求汽**司支付护理费、住院伙食补助费、营养费的诉讼请求；六、驳回张**要求汽**司支付单方违法解除劳动合同补偿43200元的诉讼请求；七、驳回张**要求汽**司给其补交各种社会保险金的诉讼请求。

本院查明

二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：被上诉人汽**司于2012年7月安排上诉人张**到机械加工车间工作，后张**认为自己不能胜任该工作而不再到汽**司上班，上述事实已被本院生效的（2014）张**一终字第45号民事判决书所确认。张**认为自己不能胜任汽**司安排的工作，本可以要求汽**司调整工作岗位，但其没有要求汽**司调整工作岗位而离职至今，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”之规定，汽**司可依法与张**解除劳动合同。汽**司于2013年11月4日作出了《张家界**限责任公司解除劳动合同的通知书》并于次日将该通知邮寄送达给张**。张**在2012年12月对（2013）张**一初字第39号案件提起了诉讼，虽然张**在本院对该案进行二审期间提交了《解除劳动合同的通知书》和《解除（终止）劳动合同通知证明书》，但因该证据不属于二审程序中的新的证据，故本院依法未予采纳，在该案中亦未对双方终止劳动合同的事实进行认定。现根据张**提交的《解除劳动合同的通知书》和《解除（终止）劳动合同通知证明书》，能够在本案中对双方终止劳动合同的事实予以确认。故上诉人张**现要求解除与汽**司的劳动合同关系的上诉请求不能成立，本院不予支持。

汽**司在张**自动离职的情况下解除双方的劳动合同关系，且事先已将解除双方的劳动合同的理由通知了汽**司工会，工会对此没有提出异议。汽**司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付解除劳动合同经济补偿金、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定的应当支付解除劳动合同赔偿金的情形。故上诉人张**要求汽**司支付解除劳动关系补偿金与违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。

根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动者要求用人单位给付一次性伤残补助金以双方终止劳动合同为前提，张**在2012年12月对（2013）张**一初字第39号案件提起诉讼时，双方之间的劳动合同尚未解除，不符合给付一次性伤残补助金的条件。现张**根据双方之间的劳动关系已经解除的事实，要求汽**司给付一次性伤残补助金符合法律规定。因张**在对（2013）张**一初字第39号案件提起仲裁及起诉时均提出了要求汽**司给付一次性伤残补助金的要求，而本院对该案的终审判决于2014年6月10日作出，故张**基于新的事实于2015年4月28日提起要求汽**司给付一次性伤残补助金的仲裁未超过一年的仲裁时效期间。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第三款“……一次性伤残就业补助金的具体标准是：……八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。……”、《人力资源社会保障部关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》（人**（2013）34号）第十条“职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金”之规定，本案张**在汽**司连续工作期间多次受工伤，最高伤残级别为八级，汽**司与其解除劳动合同时应当按照八级伤残的标准支付其一次性伤残就业补助金16598元（1659.8元／月×10个月）。故上诉人张**要求汽**司给其支付一次性伤残就业补助金16598元的上诉请求予以支持，超出部分不予支持。

张**在2012年7月至2015年5月期间未在汽**司上班，其要求汽**司支付2012年7月至2015年5月期间的生活费没有事实和法律依据，上诉人张**提出的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，但适用法律部分错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2015）张**一初字第969号民事判决；

二、被上诉人**有限责任公司支付上诉人张**一次性伤残就业补助金16598元；

三、驳回上诉人张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人**有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一六年一月十八日