资兴**电站与雷裕别、蓝山**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人资兴市豪园水电站（以下简称豪园水电站）因与被上诉人雷裕别、蓝山**有限公司（以下简称土**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2013）资民二初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人豪园水电站的代表人卢**及其委托代理人王**，被上诉人雷裕别，被上诉人土**公司的委托代理人许**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2008年2月12日，雷*别作为土**公司的代表（乙方）与豪**电站（甲方）签订《豪**电站施工承包合同书》，该合同书乙方落款处加盖了土**公司的公章。雷*别还向豪**电站提供了土**公司的营业执照和资质证书。《豪**电站施工承包合同书》中约定了工程标段、验收方式、结算付款方式、双方责任、工期、违约责任等条款，其中第一条约定工程标段为豪**电站隧洞工程二号进口、三号出口、四号进口；第五条验收方式第（二）项约定“甲方按乙方每完成30米初步验收一次，双方做验收资料”、第（三）项约定“乙方待工程全部完成后，甲、乙双方进行竣工验收，做好验收资料”；第六条结算付款方式约定“（一）甲方凭*、乙双方验收合格签字后的竣工资料进行工程结算。（二）发拱及不发拱隧洞工程按每完成30米预付乙方工程款一次，甲方预付乙方工程款的80%给乙方。（三）其余工程款待隧洞工程全部完成验收合格后，甲方收到乙方提供的竣工资料和决算书，3天内预付总金额的10%，其余10%的工程款在100天之内全部付清”；第八条工期约定“从工程开工到工程完工，工期为七个月，乙方每个月每个隧洞每个工作面必须完成50米，具体开工时间以甲方通知为准”；第九条违约责任约定“（一）因甲方未按合同及时预付工程款、工程结算款或者因甲方原因造成的停工，每天赔偿乙方损失费500元。（二）因乙方原因所造成工程停工，乙方每天赔偿甲方损失费500元。”《豪**电站施工承包合同书》签订后，雷*别组织施工队进场施工。2008年4月28日，雷*别作为豪**电站项目经理部的代表（乙方）与土**公司（甲方）签订《内部责任承包合同》，该合同第一项约定“甲方同意将青市镇豪园电站隧洞工程项目交给乙方责任承包，乙方负责本工程的一切开支费用（包括材料费、人工费、税费及其他费用等）”。2009年12月31日豪**电站对雷*别组织施工的4号隧洞进口工程进行了验收。在施工过程中，豪**电站合伙事务执行人卢**直接将工程款给付雷*别。2011年1月31日，雷*别就其组织施工的豪**电站隧洞工程与卢**进行结算，经对工程的工程量、工程材料款、工程用电费用等进行核算，核定雷*别组织施工的资兴市豪**电站的工程款总计为1，020，726元，卢**已付雷*别工程款1，005，471元。结算后，卢**将工程尾款15，255元付给雷*别，付清了全部工程款。卢**在该结算表上作为发包甲方签字，雷*别在该结算表中注明“以付清：雷*别，2011、元31”，并在该结算表上写了领条，领条载明“今领到卢**现金壹万伍仟贰佰伍拾伍**（15，255.00元）此据，领款人：雷*别，2011、元31”。2011年11月7日，雷*别认为豪**电站未对发拱加宽部分工程进行结算，诉至湖南省资兴市人民法院。该院审理后，于2012年4月13日作出（2011）资民二初字第1080号民事裁定，以雷*别不是本案适格的诉讼主体为由，驳回雷*别的起诉。雷*别不服，提起上诉。郴州**民法院于2012年11月8日作出（2012）郴民一终字第490号民事裁定，撤销湖南省资兴市人民法院（2011）资民二初字第1080号民事裁定，指令湖南省资兴市人民法院对该案进行审理。在该案即雷*别诉豪**电站建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，2013年3月28日，豪**电站以雷*别及土**公司延误工期、应赔偿豪**电站损失为由诉至湖南省资兴市人民法院，请求判令雷*别及土**公司赔偿因延误工期造成的损失565，000元，诉讼费用由雷*别及土**公司承担。2013年5月9日雷*别对豪**电站提出了反诉，经湖南省资兴市人民法院释明土**公司未提出反诉，因雷*别提起反诉主体是否适格，应以雷*别诉豪**电站建设工程施工合同纠纷一案的审理结果为依据，而该案当时尚未审结，湖南省资兴市人民法院遂于2013年8月1日依法中止本案的诉讼。郴州**民法院对雷*别诉豪**电站建设工程施工合同纠纷一案，作出（2014）郴民一终字第147号民事裁定，认为实际施工人雷*别有权对豪**电站提起诉讼，指定湖南省资兴市人民法院对该案进行审理。湖南省资兴市人民法院遂于2015年6月29日恢复本案审理。雷*别非土**公司职工。

一审法院认为

原审法院认为，雷*别作为土**公司的代表（乙方）与豪园水电站（甲方）签订了《豪园水电站施工承包合同书》，该合同书乙方落款处加盖了土**公司的公章。合同签订后，雷*别组织施工队进场施工，卢**亦将工程款直接给付雷*别，尔后又是与雷*别进行工程结算，雷*别虽与土**公司签订《内部责任承包合同》，但雷*别不是土**公司的职工，因此可以认定雷*别为本案隧洞工程的实际施工人。雷*别作为本案隧洞工程的实际施工人，在未取得相应建筑资质的情形下，借用具有资质的土**公司的名义与豪园水电签订建设工程施工合同，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，雷*别与豪园水电站签订《豪园水电站施工承包合同书》无效。工程完工后，雷*别与卢**于2011年1月31日进行工程结算，豪园水电站按结算表付清了工程款，雷*别亦在结算表上签字予以认可，现豪园水电站依据《豪园水电站施工承包合同书》要求雷*别、土**公司承担违约责任，共同赔偿因延误工期造成的损失565，000元，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力…”的规定，豪园水电站要求雷*别、土**公司承担违约责任的诉请于法无据，依法不予支持；雷*别亦依据《豪园水电站施工承包合同书》向豪园水电站提起反诉，要求其承担停工损失，于法无据，依法不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：“一、驳回原告资兴市豪园水电站的诉讼请求；二、驳回反诉原告雷*别的诉讼请求。案件受理费9450元，由原告资兴市豪园水电站负担；反诉案件受理费4822.50元，由反诉原告雷*别负担。”

上诉人诉称

上诉人豪**电站不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，豪**电站一审的诉讼请求是请求判令雷**、土**公司赔偿因延误工期给豪**电站造成的损失565，000元，而不是主张违约金，因此原审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十六条与豪**电站的诉讼请求不符，本案中雷**、土**公司没有按照合同约定的工期完工，给豪**电站造成了损失，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条。综上，请求撤销湖南省资兴市人民法院（2013）资民二初字第377号民事判决第一项，改判雷**、土**公司赔偿因延误工期造成的损失565，000元，一、二审诉讼费由雷**、土**公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人雷裕别答辩称：豪园水电站的上诉请求无事实依据，雷裕别、土**公司承包的隧洞工程是2009年6月完工的，根本不存在延误工期，真正延误工期的是豪园水电站。请求驳回上诉，维持原判。

被上**筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有证据支持，请求驳回上诉，维持原判。

为支持其上诉请求，豪园水电站向本院提供2012年和2013年豪园水电站电费结算清单一份，拟证明豪园水电站每日收入远远超过500元。

被上诉人雷*别质证认为：证据的真实性无法确定，也与本案无关。

被上**筑公司质证认为：该证据是复印件，真实性无法核实，与本案无关，不予认可。

为支持其答辩主张，雷裕别向本院提供四份新证据：

1、2009年6月26日结账单一份，拟证明诉争工程已经结账完工；

2、何**出具的证明一份，拟证明在2010年12月15日前诉争工程已经完工一年多；

3、王**出具的证明一份，拟证明王**出具证明的时间（2010年12月27日）比豪园水电站起诉的时间早一年多，说明上诉人起诉状中的完工时间是假的；

4、郴州**民法院（2010）郴民一终字第21号判决书一份，拟证明豪园水电站的下属员工倒卖炸药被公安局查封，导致延误工期七十多天。

上诉人豪**电站质证认为：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性有异议，雷裕别和员工结账与本案当事人是否有过错无关；对证据4的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，豪**电站的员工倒卖炸药是个人行为，与本案无关。

被上**筑公司对四份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认证如下：豪**电站提供的2012年和2013年豪**电站电费结算清单系复印件，未提供原件，无法核对其真实性，且雷裕别与土市建筑公司均不认可其真实性，本院不予采信。雷裕别提供的证据1、2、3、4均不具备关联性，本院均不予采信。

本院查明

本院二审查明：豪园水电站一审起诉称，依据《豪园水电站施工承包合同书》第八条和第九条的约定，雷裕别、土**公司延误工期1130天，应赔偿豪园水电站损失565，000元（1130×500元）。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点是雷裕别、土**公司是否应赔偿豪**电站的损失。本案中，雷裕别作为实际施工人，在未取得相应建设施工企业施工资质的情况下与豪**电站签订《豪**电站施工承包合同书》，该合同系无效合同。虽该合同无效，但雷裕别已实际施工，豪**电站于2011年1月31日与雷裕别进行了结算，并付清了全部工程款，符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。豪**电站在工程结算时并未提出雷裕别、土**公司因赔偿延误工期造成其损失，在进行工程结算并付清全部工程款两年后，又起诉主张雷裕别、土**公司应赔偿其因延误工期造成的损失。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”豪**电站对其主张的损失有责任提供证据加以证明，但其在一审中未提供证据予以证实，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。在二审中豪**电站虽提供了证据，但其提供的证据不足以证实其主张的损失，故对其上诉主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人豪园水电站的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9450元，由上诉人资兴市豪园水电站负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十五日