（2015）永中法民一终字第325号上诉人刘**劳动争议纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人刘**因劳动争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2014）东法民二初字第164号民事判决，2015年4月27日提出上诉，原审法院2015年7月21日将本案全部案卷材料移交本院，本院2015年7月21日受理后，依法组成合议庭2015年8月5日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人刘**及委托代理人，被上诉人东安移动、永州移动的委托代理人，被上诉人开利公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2005年10月25日，原告刘**被招聘进东*移动工作，于2006年2月1日与鹏**司签订劳动合同书，约定将原告派遣到东*移动工作，试用期从2005年11月1日至2006年1月31日止，由鹏**司发放工资、缴纳医保、生育保险、社保等事项。2006年4月30日，原告与服务公司签订了劳动合同，约定将原告派遣到永州移动工作，时间为2006年5月1日至2007年4月30日。2007年5月至2008年年底，虽没有续签劳动合同，但工资等待遇都由派遣公司发放。2009年1月5日，原告与服务公司签订了劳动合同，同样将原告派遣到东*移动工作，时间从2009年1月1日至2010年12月31日。2011年1月4日，原告与人力公司签订了劳动合同，同样被派遗到东*移动工作，时间从2011年1月1日至2012年12月31日。2013年1月6日，原告与服务公司签订了劳动合同，约定工作地点为移动公司，时间从2013年1月1日至2014年12月31日，每月工资2716元等。同时，服务公司与永州移动于2006年4月17日签订了劳动派遣协议书，约定服务公司向永州移动派遣劳务人员，到永州移动相关岗位工作，永州移动向服务公司支付劳务费用，并对派遣人员进行岗位管理；由于法定或约定原因本协议到期不续签以及协议期内由于法定或约定原因中止本协议的，经双方协商一致后，由服务公司按政策规定处理好派遣到永州移动劳务人员的后续问题，否则，所发生的纠纷和争议由责任方承担；时间从2006年5月1日至2008年4月30日止；派遣人员有违反约定的事由，应无条件退回服务公司等。2013年2月27日，永州移动与人力公司签订了劳务派遣框架协议，内容与前协议基本相同。原告在用工单位东*移动工作期间，与其签订劳动合同的劳务派遣公司经历了如下变化：先前的鹏**司，于2006年5月1日与服务公司合并，合并后的名称为服务公司；2010年4月6日，服务公司经批准更名为人力公司；2013年7月1日，人力公司经批准改革，其所经营的劳务派遣业务全部移交给开**司，其与各用工单位所签劳务派遣协议约定的其权利义务全部由开**司承继，此事于2013年6月27日在永州日报进行公告。7月1日，人力公司、开**司、永州移动三方签订了《业务转让三方协议》。2013年9月，东*移动按照上级永州移动永*（2013）200号《关于下达2013年全市劳务派遣用工编制计划的通知》精神，组织本单位对派遣人员进行考核打分。经考核，原告等11人排名靠后，属清退对象。**移动将结果通知了各下设机构及上报上级。永州移动根据东*移动的上报结果，于2013年11月18日通知开**司将原告退回。开**司接到该通知后，通知了原告。**移动通知原告停止工作，并注销了原告工号。原告认为，东*移动不应解除劳动关系，于是向东*县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原告与人力公司不存在劳务派遣合同工关系、原告与东*移动存在事实劳动关系、东*移动解除与原告的劳动关系违法，裁定东*移动纠正违法解除原告劳动关系的错误，与原告签订劳动合同并赔偿损失。该会于2014年6月24日作出东劳人仲案字（2014）02号仲裁裁决书，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第五十八条的规定，裁决驳回原告的请求。原告不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为

原判认为，原告先后与鹏**司、服务公司、人力公司签订了劳动合同，然后根据派遣协议被派遣到永州移动，再由永州移动指派到东安移动上岗工作，工资及福利待遇均由派遣公司发放，原告一直没有提出异议。在劳动合同签订与履行中，虽然存在时间上的不及时、签字不认真等瑕疵，但事实上派遣公司一直履行了法定或约定的义务，原告也没有当时提出反对意见。因此东安移动是用工单位，原告与东安移动不存在劳动合同关系。2007年5月10日的《劳动合同变更、续订协议》上原告的签名，经鉴定否定了系原告本人签名的观点，但在该协议后原告不仅没提出异议，还接着于2009年1月与服务公司签订了劳动合同，服务公司一直按照原合同履行了义务，原告事实上接受了服务公司发放工资待遇等，即事实上继续接受了派遣，应视为原告对前面一段时间没续签合同的认可。人力公司改制，将全部业务转给开**司，经批准、公告、三方协议、通知后，应为合法，开**司按照合同履行了发放工资等义务，故开**司与原告的劳动派遣关系成立。因此东安移动是用工单位，原告与东安移动不存在劳动合同关系。作为用工单位的东安移动，根据上级通知精神裁减人员，采取考评末位淘汰的方法，将后11名派遣员工退回派遣公司，符合劳动合同、派遣协议的约定，是履行合同行为，并不是原告所说的解除劳动合同行为。原告要求被告赔偿因鉴定笔迹支出费用2010元，应由提供该证据的开**司负担。原告代理律师提出被告东安移动逆向派遣、与东安移动形成事实劳动关系的问题，经查，原告于2005年10月25日进东安移动工作，与派遣公司签订劳动合同相差3个多月，按规定超过了2个多月，但时至今已9年时间，原签合同早已履行完毕而终止；原告一直与劳动派遣公司签订了劳动合同及劳动派遣合同，即便是2007年5月10日的《劳动合同变更、续订协议》不成立，原告在东安移动工作期间，其工资及福利待遇一直是派遣公司发放，是与派遣公司的关系，故不能以此确定原告与东安移动形成事实劳动关系。基于以上事实与理由，原告请求东安移动补发加班工资，因没足够的证据证实，法院不予支持，其余“五险一金”及工资补差额等损失应由派遣公司按照劳动合同解决。原告请求确认原告与人力公司不存在劳务派遣合同关系、原告与东安移动存在事实劳动关系、东安移动解除与原告的劳动关系违法、责令东安移动纠正违法解除原告劳动关系的错误、东安移动与原告签订劳动合同并赔偿损失，因证据不足，理由不充分，其请求不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告刘**的诉讼请求。本案受理费10元，由原告刘**负担，鉴定费2010元由永州市**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，原审原告刘**不服，其上诉主要提出：一、上诉人与派遣公司不存在劳务派遣关系，其派遣行为违法，而与被上诉人东安移动分公司存在事实上的劳动关系，并且上诉人与东安移动分公司形成了无固定期限劳动关系。2006年2月1日，上诉人与永州**派遣公司签订的劳务派遣合同是一种典型的逆向派遣行为。二、原审法院已经认定2007年5月至2008年年底，上诉人没有与任何公司签订过劳动合同，而上诉人一直在被上诉人东安移动上班，自从2009年1月1日起，上诉人与被上诉人东安移动分公司已经形成了无固定期限劳动合同。上诉人在没有与被上诉人东安移动解除劳动关系的情况下，于2009年1月与服务公司签订的劳动合同是无效的。被上诉人东安移动采取考评末位淘汰的方法，把上诉人淘汰是非法的，其淘汰行为是一种变相的解除劳动关系行为。三、上诉人提出要求被上诉人东安移动补发加班工资，按照有关法律，应该是由被上诉人东安移动提出证据，而不是上诉人提出证据。上诉人提出的“五险一金”及工资补差额等损失，一审没有作出判决，是一种漏判行为。

被上诉人辩称

原审被告中国移动**司永州分公司答辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人从一开始就是被永州**派遣公司招聘后，派遣到东安移动分公司工作的，而并不是答辩人或东安移动分公司直接招聘的。上诉人并没有任何证据能证实是2005年10月下旬被东安移动分公司直接招聘到该分公司工作的，不可能存在逆向派遣的事实。2007年5月10日的《劳动合同变更、续订协议》上的签名，不是上诉人本人所签，并不能成为上诉人与东安移动分公司之间形成事实劳动合同关系的理由。上诉人对于《劳动合同变更、续订协议》已经用自己的行为予以追认，到2009年1月5日再次与服务公司签订《劳动合同书》时，上诉人均没有提出异议。答辩人或东安移动分公司在此期间，对于上诉人依然是按照服务公司的被派遣员工使用或管理的。上诉人在此期间与东安移动分公司之间并没有形成事实劳动关系。答辩人将考评排名靠后的被派遣员工依据《劳务派遣合作协议》的约定，将排名靠后的派遣员工退回到派遣单位的行为，是履行与派遣公司所签协议的行为，而并不是解除劳动合同的行为。上诉人要求东安移动分公司为其补发加班工资，缺乏事实依据和证据证实。虽然上诉人在一审中列明了派遣单位永州市**有限公司为共同被告，但上诉人的上述诉请指向的仅仅只是东安移动分公司，自始至终均没有提出过要开利公司履行上述义务的主张。一审法院根据民诉法的不告不理原则，在判决书中只列明“其余五险一金及工资补差额等损失应由派遣公司按照劳动合同解决”，而不在本案中作出判决，并不是漏判行为，而是完全正确的处理方式。

原审被告中国移动通**市东安县分公司答辩称，答辩人既没有与上诉人签订过任何劳动合同，也没有与劳务派遣单位签订过劳务派遣协议，更没有以答辩人的名义聘请过上诉人从事移动通信服务。答辩人只是受上级单位委托，对上诉人的工作情况进行监督或管理。答辩人既不是上诉人的用人单位，也不是上诉人的用工单位。上诉人的用人单位是劳务派遣单位，上诉人的用工单位是接受劳务派遣的永**公司。请求人民法院依法驳回原审原告对答辩人的起诉。

原审被告永州市**有限公司答辩称，“逆向派遣”法律构成要件的实施主体为用人单位，而具体行为表现为法人单位自己设立劳务派遣公司向自己的单位或者下属单位进行劳务派遣。本案中，不存在鹏**司向自己的公司或者下属公司派遣上诉人的事实，上诉人提出本案中存在“逆向派遣”并不是事实。本案中，虽然履行时间在前而签约时间在后，但上诉人在2006年2月1日签订的合同中对该合同已于2005年11月开始履行的事实予以追认，该追认行为对上诉人就依法产生法律约束力。因此，不是所谓的“欺诈行为”。上诉人与移动公司不存在劳动关系，且移动公司将上诉人退回并无不当。作为用工单位的移动公司，根据本单位的工作需要和被派遣员工的工作表现，决定是否将派遣员工退回是《劳务派遣合同》赋予的合法权利。根据法律规定：“劳动者主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任”。一审判决书据此认定上诉人没有举证证实其加班的事实，并依法驳回了一审原告的诉请，对举证责任的分配是正确的。根据上诉人在一审中诉讼请求所列事项，并没有诉请由答辩人给予其补缴“五险一金”及工资补差，一审判决书据此不作出实体判决结果，是符合我国《民事诉讼法》的有关规定的。

本案各方当事人在二审期间均未提供新的证据。

本院查明

二审查明的事实和一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点是：1、上诉人刘**与被上诉人东安移动分公司之间是否存在劳动合同关系。2、一审是否遗漏上诉人诉讼请求。上诉人刘**与被上诉人东安移动分公司之间是否存在劳动合同关系，应从双方之间的权利义务内容实质来判断，即双方之间是否签订了书面劳动合同，上诉人刘**的劳动报酬是否由被上诉人东安移动分公司支付，上诉人与被上诉人之间是否存在人身依附性。本案中，上诉人刘**并未与被上诉人东安移动分公司签订书面劳动合同，而是与被上诉人开**司签订了劳动合同，并且上诉人刘**的劳动报酬均由被上诉人开**司支付，上诉人在人身上依附于开**司，并接受其派遣至被上诉人东安移动分公司工作多年，上诉人一直未提出异议。因此，上诉人刘**与被上诉人开**司之间构成劳动关系，与被上诉人东安移动分公司之间不构成劳动关系，而是构成劳务派遣关系。上诉人刘**提出是受东安移动分公司招聘后再与开**司形成劳动关系，构成逆向派遣，但上诉人刘**未提交证据证明，本院不予采纳。因上诉人刘**与被上诉人东安移动分公司之间并不存在劳动关系，其对被上诉人东安移动分公司基于劳动关系提出的诉讼请求，本院不予支持。

2、一审是否遗漏上诉人诉讼请求。上诉人提出一审法院认为上诉人的“五险一金及工资补差额等损失”应由派遣公司即被上诉人开利公司按照劳动合同解决，而没有作出判决，是一种漏判行为。上诉人在一审期间的诉讼请求对象仅是被上诉人东安移动分公司，并未要求被上诉人开利公司承担责任，因此，一审并未遗漏上诉人诉讼请求。上诉人可另行依法向被上诉人开利公司主张权利。另上诉人提出要求被上诉人东安移动补发加班工资的诉讼请求，由被上诉人承担举证责任的上诉理由，于法不符，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日