冷湖滨地钾肥**公司与格尔木芳**限责任公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥**公司（以下简称滨地公司）与被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司（以下简称芳**司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）滨地公司委托代理人郭*、蔡**，被告（反诉原告）芳**司委托代理人刘*、张**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）滨地公司诉称，2012年2月15日，原告与被告签订了一份合同编号为青滨钾（2012）055号关于青海滨地钾肥**公司《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工区工程钢结构制作及安装合同书》，合同约定原告委托被告按加工图纸及安装48万吨硫酸钾加工厂主厂房、磨矿厂及破碎间等所需钢结构的事宜。合同约定钢材数量2000吨，制作安装单价1890元，合同约定的总造价为3780000元，结算按实际加工计算。其中在合同预付款到账之日起3个月内将主厂房制作安装完毕，如逾期交货，每逾期一日按合同总价千分之五承担违约金，同时约定了其他有关权利义务。合同签订后，原告及时支付预付款，并按进度支付进度款。但被告无故延误工期。同时，合同履行过程中，双方又约定增加了工作量，并按原合同执行。2013年5月9日，双方代表再次就有关问题达成协议。截止2013年7月10日，原告总共供应钢材3464.258吨，而被告仅加工并送至原告现场2111.38吨，尚有1352.878吨仅加工了一部分，其余部分即不加工也不退还，已加工部分亦不运至现场安装，致使原告整个项目无法进行。后经双方多次协商，于2013年8月3日再次达成新的调解协议，然而在调解协议生效至今，原告共计自提了865.86吨，加上以前已经提的2111.38吨，原告共计接收钢结构2977.24吨，扣除3%损耗与3%废料后（损耗与废料约207吨，其中3%的废料约103.5吨被告仍未返还原告），被告仍欠原告钢材280吨未返还，原告多次向被告主张返还上述钢材未果，故依法起诉，请求判令：1、依法终止原、被告于2012年2月15日签订的《48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》、2013年5月9日签订的《协议》第一条第一款、2013年8月3日签订的《调解协议》第一条、第二条；2、被告向原告返还未加工安装的钢材280吨，不足部分按5000元／吨向原告赔偿钢材价值；3、依法判令被告向原告返还钢材废料103.928吨，不足部分按3000元／吨向原告赔偿钢材废料价值；4、被告承担违约金10万元；5、本案诉讼费用由被告承担。

被告（反诉原告）芳**司辩称，一、原告要求终止双方2012年2月15日《钢结构制作及安装合同书》、2013年5月9日签订的《协议》第一条第一款、2013年8月3日签订的《调解协议》第一条、第二条，被告公司感到不可理解，众所周知，依法签订的合同受法律保护，不是一方想履行就履行，想终止就终止的。双方作为加工承揽关系，被告根据约定已经将全部加工义务履行完毕，原告交款即可提货，原告在事后要求终止履行，返还钢材，事实上、法律上都不可能，至于加工后的废料，原告只需将加工费付清，随时可拉走。二、原告诉状中称被告公司延误钢结构加工工期与事实不符，被告公司无任何违约之处。2012年2月15日，双方签订《钢结构制作及安装合同书》后，在履行合同中因发生分歧互不信任，2013年8月3日，经州政府相关领导主持调解下，双方在格尔木**区管委会形成调解协议，对双方经济往来中的一系列问题达成一揽子解决方案。对本案涉及到的钢结构加工问题，在调解协议第二条明确约定：剩余钢结构1352.878吨由加工安装变更为只加工不安装，原告自行提货，所提钢结构过磅后当天支付相应加工费。对原告拖欠被告公司其他款项也明确约定了付款日期及违约责任。原告说被告前期无故延误工期，请问，在前期原告何时提供的原材料？何时提供的加工图纸？没有原料，没有图纸，被告公司如何加工？即便有工期延误也是原告自己造成的。而且2013年8月3日调解协议是双方前期问题最终解决方案，被告公司没有追究原告前期违约责任，原告不领情也罢，但不应该无视调解协议，将已经解决过的问题旧事重提，无任何意义。三、本案中违约取决于是否按调解协议履行了自己的义务，被告公司加工的钢结构原告不需要被告安装，原告只需提货时支付加工费即可。但原告违约，在达成调解协议后，先后多次提货，从未按约定当日付款，被告公司不愿与其计较，每次都满足了原告提货要求，但没想到的是原告在2013年10月12日，将急需的数十吨钢结构部件提走后分文未付就躲避不见。作为加工承揽合同，合同法规定：定作方未向承揽方支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。何况根据双方调解协议约定，提货当天付款，原告提货后不付款，还想通过法律手段要求被告公司给其交付钢材和钢材废料，其请求能成立吗？四、在调解协议中，原告还欠被告公司其他货款，原告承诺到期付清，时至今日，付款期限已经超过，原告分文未付，根据双方约定，应该承担违约责任。

被告（反诉原告）芳**司提起反诉称，2012年间，滨地公司与芳**司签订钢结构加工合同和起重机设备订购合同，合同履行中，滨地公司处处违反合同约定，给芳**司的生产活动带来极大的不便和损失，双方发生争议，2013年8月3日，经多方调解，芳**司在作出重大让步的情况下，双方达成调解协议，对有关问题进行了明确约定，滨地公司拖欠芳**司起重机款等应按约支付，钢结构由滨地公司装车过磅后当日支付相应费用，如延迟付款，每延期一天，承担相应价款千分之五的违约金。调解协议达成后滨地公司再次违约，将部分钢结构拉走后拒绝支付加工费用，其他款项至今未付，故依法提起反诉，请求判令：1、反诉被告滨地公司支付拖欠反诉原告芳**司的起重机、钢结构加工费、质保金等合计1157397元，承担违约金460357元，本案诉讼费用由反诉被告承担。

原告（反诉被告）滨地公司辩称，被告芳**司的反诉请求不能成立，双方发生纠纷是由于被告没有及时给原告加工全部钢材，原告多次要求被告返还钢材，但一直无法得到回应，被告所述要求的起重机款及钢平台加工费等115万元和原告的本诉是两个法律关系，原告不接受被告的反诉，被告的反诉请求不能成立。

被告辩称

原告（反诉被告）滨地公司向法庭提交了如下证据：

一、企业法人营业执照、组织机构代码、准予变更登记申请书，关于吸收合并事宜的债权人公告，法定代表人身份证明书，身份证复印件，被告的组织机构代码证。拟证明：原、被告的诉讼主体适格。

二、签约情况，原、被告双方权利义务关系。2012年2月15日签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同书》、2013年5月9日签订的《协议》、2013年8月3日签订的《调解协议》。拟证明：1、原、被告之间存在加工承揽合同关系，合同详细约定了双方的权利义务、工程标准，结算单价、费用支付、违约责任等内容，该合同真实合法有效，应以此合同作为双方结算和划分责任的主要依据。2、原告向被告提供的钢材数量3464.258吨和被告向原告交付加工的钢结构2111.38吨进行了再次确认，对其他双方权利义务责任再次进行了约定。3、被告再次未按照《调解协议》的约定履行义务，构成违约，应该承担违约责任。

三、合同履行情况。（一）、原告履约情况，原告依照双方约定全面履行了自己的合同义务。1、滨地钾肥到钢材登记表，拟证明：原告按照约定向被告共提供钢材3464.258吨。对此原、被告双方在2013年8月3日签订的《调解协议》中再次进行了确认。2、给芳**司付款明细表，拟证明：原告履行了合同约定的支付预付款、进度款的义务，共向被告支付预付款、进度款4795140.75元。

（二）、被告履约情况，被告加工并向原告返还（原告拉运的）钢结构共计2977.24吨，扣除3%的损耗后，尚有383.928吨钢材（含103.928吨边角废料），至今未向原告返还，构成违约。1、48万吨主厂房钢结构明细表，拟证明：被告于2013年4月28日前仅加工并送至原告现场钢材为2111.38吨。2、48万吨钢结构到货明细表。拟证明：原、被告双方在2013年8月3日签订《调解协议》后，原告从被告处拉运钢结构为865.86吨。3、照片19张。拟证明：被告挪用原告钢材，无法保证原告拉运的事实。4、监理报告，拟证明：被告违约的事实和本案涉及的钢材与起重机、钢平台系分别不同的合同项下另外的法律关系，反诉不能成立。

被告（反诉原告）芳**司提交了以下证据：

一、2013年8月3日，原、被告双方签订的《调解协议》及对账单一份、过磅单。拟证明：约定将剩余1352.878吨钢材从加工、安装调整为不安装，加工费每吨1260元，违约责任日千分之五。1、2013年10月12日，原告拉走61.76吨，加工费7.7818万元未按约定当日支付，应付违约金（2013年10月12日—2014年1月6日）计87天，每天389元，违约金33843.00元。2、剩余280吨滨地公司未提走的钢结构，应付加工费35.28万元，同时原告自2013年10月12日拉走最后一车后，躲避不见，应承担违约责任，每天1764元（从2013.10.12—2014.1.6）共计87天，计153468.00元。

二、起重机合同及工程完工确认单。证明：起重机工程完工时间2012年9月30日，质保期一年，起重机价款165万元，质保金16.5万元。质保期满为2013年10月1日，违约金每天775元，共98天（2013.10.1—2014.1.6），计75950.00元。

三、主厂房钢结构合同及工程完工确认单。证明：质保期一年，工程完工时间2012年10月30日，质保金199525元。质保到期日为2013年10月30日。违约金（2013.11.1—2014.1.6）67天。每天998元，计66866元。

四、钢平台工程量报审表，拟证明：原告应付进度款853876.5元，实际支付653876.5元，欠加工费20万元，应该支付。验收合格日为2013年9月3日，至今违约123天（2013.9.3—2014.1.6），每天按协议违约金为1000元，计123000.00元。

五、2012年8月29日，48万吨硫酸钾建设合同及工资支付表。拟证明：按照合同第二条第二项：设备就位按本公司实际采购价5%计算，滨地公司违约，未经芳**司同意，交给他人施工，芳**司发生前期人员工资、机械等费用174500.00元，应由滨地公司承担。

本院认为

本案争议的焦点问题为：1、被告（反诉原告）芳**司提起的反诉是否可以和原告（反诉被告）滨地公司的本诉合并审理？2、原告（反诉被告）滨地公司的诉讼请求是否能够成立？3、被告（反诉原告）芳**司的反诉请求是否能够成立？

经审理查明，2012年2月15日，原告滨地公司（甲方）与被**公司（乙方）签订《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同书》一份，合同约定：滨地公司委托芳**司加工及安装48万吨硫酸钾加工厂主厂房、磨矿厂房及破碎间等所需钢结构的事宜，产品名称：钢结构制作安装，规格详见加工制作图纸，钢材数量2000吨，制作安装单价1890元／吨，合计3780000元。合同总价包括了产品制作费、安装费、运输费、税费、验收、质保期保障等全部费用。结算时按照实际加工钢结构重量计算工程量，并以滨地公司基地地磅称重量为准。交货时间：合同生效后，在合同预付款到账之日起3个月内乙方将主厂房制造、安装完毕，其它厂房延迟一个月完成，若甲方提供的钢材延迟，则工期顺延。交货地点：冷湖滨地施工现场。运输方式及费用负担：乙方免费运输至甲方施工现场，汽车运输。付款方式：合同签订后，甲方向乙方支付合同总价款的10%作为预付款；并按产品加工进度付进度款，进度款每月一次，按完成总工程量的80%付款，付至合同总价的80%后，乙方为甲方开具合同全额17%的增值税发票，待产品加工制作、安装完毕验收合格后付至合同总价的95%；剩余合同总价的5%作为质保金，若在质保期内产品没有任何质量问题时。期满一年后质保金全部付清。违约责任：因乙方未按甲方要求的时间交货，每逾期一日按合同总价的千分之五承担违约金。甲方拥有所有材料的所有权，剩余材料长度在3米以上甲方收回，乙方负责送往冷湖基地。边角料消耗不得超过3%，边角料由甲方自行收回，若边角料消耗量多于3%，多余部分乙方以每吨3000元赔偿，材料损耗率为3%，多出部分由乙方赔偿，按每吨5000元赔偿。

2012年8月29日，原告滨地公司（甲方）与被**公司（乙方），签订《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》一份，合同约定：甲方将冷湖厂区48万吨硫酸钾项目的部分非标制作工程与设备的就位工程项目承包给乙方。工程地点：冷湖滨地厂区。工程内容：罐体、支架、平台的非标制作、设备的就位。承包方式及工程造价：1、非标制作部分：工艺管道、罐体、支架及平台等按实际重量计算，2000元／吨。2、设备就位部分：按本公司设备的实际采购价的5%计算（包括阀门、法兰），设备附近及周边的支架、平台的制作、按非标制作量另行计工程款。双方共同责任：1、在吊装过程中，若遇到需用特大型吊车，超过50吨吊车的租金由甲方承担；低于50吨的吊车的租金由乙方承担。2、若乙方不能如期完成工程量，或工程量无法保证，甲方有权终止该合同，由此造成的损失由乙方承担。付款方式：合同签订乙方人员与设备进场后，甲方在7个工作日内付给乙方10万元作为预付款。每月25日，乙方根据工程进度提交已完工的工程量报告一份，报甲方审核。甲方按照乙方完成工程量的70%支付工程进度款，进度款由甲乙双方管理人员共同核定，签字后方可支付。工程竣工验收合格后，移交完整的竣工资料并且结算完毕提供工程款发票后付到总工程款的90%，余款一个月内付清。质保金为总工程款的10%，质保期1年。合同签订后，任何一方未按本合同的规定，适当地、全面地履行其义务，即构成违约，违约方应负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。

2011年10月11日，原告滨地公司（需方）与被**公司（供方）签订《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》一份。合同约定被告提供符合原告的质量要求、技术标准的河南省**有限公司的起重机。交货时间：合同生效后，在合同预付款到账之日起三个月内供方将合同标的物全部发到需方施工现场。交货地点：冷湖滨地的施工现场。运输方式：汽车运输，运输费用由需方承担，已含在价格中。价款总计285.696万元，此价格含税、设备费、运费、安装费、报检验收费、调试费、道轨压板及道轨安装等费用。付款方式：合同生效后需方向供方支付合同总价的10%作为预付款，设备加工完毕货到后支付合同总价的50%，供方为需方开具合同全额的17%增值税发票，设备安装完毕验收合格后付合同总价款的30%，余款10%作为设备的质保金，待合同设备正常运行12个月余款一次全部付清。

2013年8月3日，原告滨地公司（甲方）与被**公司（乙方）在格尔木**区管委会三楼签订《调解协议》一份，内容为：一、甲乙双方于2012年2月10日签订了《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同》（本合同其余部分简称钢结构合同），甲方承诺严格按照合同约定日期支付5%主厂房钢结构的质保金，甲方不再提质量异议。二、甲乙双方于2012年2月10日签订钢结构合同后，甲方共向乙方提供了76车钢材，实际重量总计3464.258吨。乙方截止目前总共向甲方提供了2111.38吨加工完毕的钢结构，仍剩余1352.878吨钢材在乙方加工厂内（不含钢结构的加工损耗，损耗率参照钢结构合同约定计算）。现甲乙双方一致同意，剩余的1352.878吨钢材甲方不再需要乙方安装，甲方仅支付乙方剩余钢材加工费1260元／吨后自行将钢结构提走。乙方应满足甲方提货需求，保证甲方所有剩余钢结构、加工边角料、及剩余油漆的提货能够在钢平台合同工程验收及付款后的五日内全部完成。具体提货方式如下：甲方在乙方加工厂内对所加工的钢结构进行验收，验收无误后甲方负责找车提货，乙方负责对钢结构进行装车，装车完毕后双方共同对钢结构进行第三方过磅，以确认装车重量，甲方根据钢结构的过磅重量于该工作日当天支付相应的加工费用。三、甲乙双方于2011年9月29日签订了《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》，现有四台起重机已安装并投入使用，甲方承诺在这四台起重机质保金到期的前提下于三个工作日内支付相应质保金，不再提质量异议。四、甲乙双方于2012年8月29日签订《48万吨硫酸钾厂房钢平台安装合同》（本合同其余部分简称钢平台合同），现工程量已步入尾声，乙方承诺在十五日内日将钢平台所有工程完结，甲方同时承诺在乙方工程完结的五日内完成相应的工程验收工作，逾期则视甲方验收合格。在验收合格后的三个工作日内日，甲方按合同要求，支付乙方已完工的钢平台相应款项。甲方同意将原钢平台合同中的10%质保金改为5%。在本协议签订后三个工作日内日，甲方将付清钢平台合同约定的七月份及七月份以前相应工程进度款。五、本调解协议中，甲方应支付乙方的款项，如原合同中明确规定乙方应先提供相应税务发票的，乙方应在甲方付款前提供给甲方，如不能及时提供，甲方有权扣除相应的发票税款，在乙方提供相应税务发票后，甲方将在三个工作日内将暂扣的税款返还乙方。六、违约责任。1、甲方应按照本协议约定向乙方支付相应的款项，如延迟付款，每延迟一天，应承担相应价款千分之五的违约金；乙方应按照本协议约定向甲方交付钢结构以及完成钢平台的制作，如延迟交付，每延迟一天，应承担剩余钢材价款及钢平台相应工程款千分之五的违约金（如因甲方组织车辆不力导致无法及时提货的，乙方不承担钢结构提货的违约责任）。2、本协议正式签订后，任何一方未按本合同的规定全面履行其义务，即构成违约。违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接经济损失。3、任何一方违约时，守约方有权要求违约方继续履行本协议，违约方应当继续履行。七、因本协议发生的或与本协议有关的任何争议，应由双方协商解决。协商不成，任何一方均有权向协议签订地人民法院起诉。

2013年8月28日，滨地公司（甲方）与芳**司（乙方）签订工程完工确认单一份，内容为：甲乙双方在已签订《钢结构加工及安装合同》的基础上，本着平等互利的原则，经友好协商一致同意签订此工程完工确认单。1、工程名称：冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂主厂房钢结构。2、工程完工时间：从合同签订之日算起到2012年10月30日，乙方完成了主厂房施工图中涉及所有钢结构项目的制作及安装，并投入了使用。双方均在该工程完工确认单上签字并加盖公章。

滨地公司与芳**司在《调解协议》中，均确定钢结构已完成的加工吨数为2111.38吨，按协议约定，以5%计算质保金为199525元，滨地公司认可上述钢结构加工完工时间是2012年10月30日，现一年质保期满，滨地公司至今仍未将质保金返还给芳**司。

2013年8月28日，滨地公司（甲方）与芳**司（乙方）双方签订工程完工确认单一份，内容为：甲乙双方在已签订《起重机设备订购合同》的基础上，双方本着平等互利的原则，经友好协商一致同意签订此工程完工确认单。1、工程名称：冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂建设所需起重机设备。2、工程完工时间：从合同签订之日开始算起到2012年9月30日，乙方完成了主厂房浮选跨、过滤跨4台10吨起重机设备的制作及安装，并投入了使用。双方均在该工程完工确认单上签字并加盖公章。

起重机质保金16.5万元，滨地公司认可完工在2012年9月30日，一年质保期满后至今，该质保金仍未返还给芳**司。

2013年9月12日，滨地公司（甲方）与芳**司（乙方）双方签订承诺书一份，内容为：甲乙双方于2012年8月29日签订《48万吨硫酸钾厂房钢平台安装合同》乙方于2013年8月29日完成了钢平台的制作及安装，并通过了甲方验收。若由于甲方的平台基础下沉影响钢平台结构，甲方承诺不提任何异议。在钢平台质保金到期，三个工作日内支付相应质保金。双方均在该承诺书上签字并加盖公章。

2013年3月1日，格尔木**限公司项目部出具48万吨硫酸钾项目钢结构工程情况一份，主要内容为：1、截止2012年底，芳**司未完成滨**司主厂房钢结构制作安装。2、2013年8月3日，在海**改委主持下，双方签订《调解协议》，滨**司2013年8月5日，派2名工程师前往芳**司验收其制作的钢结构，芳**司不断制造借口进行刁难，协议成一纸空文。3、48万吨硫酸钾主厂房及其他车间钢结构加工及安装工程存在一些问题。4、钢平台芳**司在验收期间施工负责人几次外出不参加验收，致使验收无法进行，芳**司以此为借口拖延钢结构的发货。5、购买的起重机，滨**司2011年10月26日预付了285696元，但直到2013年8月3日芳**司还有7台行车的滑触线及其配套的零部件未到，2台电葫芦的控制按钮未到。

2013年7月7日，芳**司与杨**签订《设备就位承包合同》一份，合同约定：工程名称为：冷湖滨地48万吨硫酸钾建设项目。工程承包范围及内容：设备就位及设备周边的非标制作。承包价款：设备的就位部分按冷湖滨地钾肥有限责任公司设备实际采购价的4%计算，设备周边的非标制作1500元／吨。（含安装吊车、焊条、氧气、乙炔及人工等费用）。工期从2013年7月7日至2013年11月7日。工程价款的结算：甲方在乙方进场后付2万元进场费，在施工期间每月25日申请支付安装费，经检验合格后，三个工作日内支付当期80%的安装费，剩余安装费待设备安装完毕，且经验收合格后，三个工作日内支付。

2013年7月8日，杨**出具收到芳**司设备安装预付款伍万元收条一张。2013年10月3日，被告芳**司和杨**的签订结算单一份，就《设备就位承包合同》一事，由被告芳**司向杨**赔偿174500元。2013年10月3日及2013年10月8日，杨**出具收到芳**司十万元及二万四千元收条各一张。

庭审中，滨地公司提交2013年5月9日协议书复印件一份，该协议上甲方名称为滨地公司，乙方名称为芳**司，甲方签字人为凌*、乙方签字人为刘*，芳**司称不知道有此协议，并要求滨地公司出具该协议的原件，滨地公司称不能提交该协议的原件，同时当庭提出：放弃要求撤销2013年5月9日签订的《协议》第一条第一款的诉讼请求。

庭审中，滨地公司、芳**司双方均认可剩余钢材为280吨，芳**司称剩余钢材全部已按图纸加工为非标钢结构，但对此未提交任何证据。滨地公司认为剩余钢材并没有加工，已被芳**司挪作他用或私自变卖了，亦不能提交任何证据予以证实。

2013年8月30日，芳**司向滨**司报送冷湖滨地48万吨硫酸钾建设项目钢平台制作完成工程量报审表，该报审表中显示：钢平台总重：1502.925吨，已付平台进度款项合计2001681元，预留质保金后，滨**司还应支付芳**司工程进度款853876.5元。后滨**司实际向芳**司支付653876.5万元。尚欠20万元至今未付。

另，芳**司已经向滨地公司提交了3980340元的税务发票。

2013年8月3日，滨地公司与芳**司签订《调解协议》之后，自2013年8月8日至2013年9月29日，滨地公司陆续提走865.86吨钢结构，并向芳**司支付了对应的款项。

2013年10月12日，滨地公司提走钢结构61.76吨，应付加工费77817.6元拖欠至今未付。

本院认为，原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳**司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区工程钢结构制作及安装合同》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》、《调解协议》，合同意思表示真实，内容未违反法律、法规的强制性规定，故上述合同均合法有效，双方应按合同约定履行自己的义务。

一、被告（反诉原告）芳**司提起的反诉是否可以和原告（反诉被告）滨地公司的本诉合并审理。

原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳**司签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》、《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同书》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》内容上虽然是三份完全不同的合同，但在该三份合同履行过程中，双方发生争议，经调解协商，于2013年8月3日达成了《调解协议》，该协议对涉及上述三份合同中相关问题的解决，合同的继续履行、违约责任的承担、争议的解决方式等问题均进行了重新约定，故《调解协议》系双方为解决争议问题，而重新签订的一份新的合同，双方均应按该协议约定履行各自的义务。原告（反诉被告）滨地公司在本案中提起的第二项诉讼请求，即：要求撤销《调解协议》中的第一条、第二条，被告（反诉原告）芳**司提起反诉亦是要求滨地公司按《调解协议》的约定履行付款义务，并承担违约责任。综上，反诉原告芳**司提起反诉是基于原告滨地公司本诉所产生，反诉应与本诉合并审理。故原告滨地公司所述因几份合同的内容不相同，反诉不应与本诉合并审理及不接受反诉的抗辩理由不能成立，本院不予采信。

二、原告（反诉被告）滨地公司的各项诉讼请求是否能够成立。

1、双方签订的合同中涉及的项目是否已经完工。

原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳**司签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》，该合同履行到2012年10月30日，被告（反诉原告）芳**司完成了主厂房施工图中涉及所有钢结构项目的制作及安装，并投入了使用。对此，滨地公司与芳**司于2013年8月28日，共同在工程完工确认单上签字盖章进行了确认，故该合同已履行完毕。原告（反诉被告）要求依法终止，双方于2012年2月15日签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。2013年8月28日，双方就《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》的履行，签订工程完工确认单一份，共同签字盖章确认：从合同签订之日算起到2012年9月30日，芳**司完成了主厂房浮选跨、过滤跨4台10吨起重机设备的制作及安装，并投入了使用，故该合同现已履行完毕。关于《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》中钢平台的安装，滨地公司与芳**司亦于2013年9月12日，共同签字盖章确认：2013年8月29日，已完成了钢平台的制作及安装，并通过了验收，该合同也业已履行完毕。**木广厦监理公司项目部虽然出具了芳**司涉及的相关工程项目均尚未完工的证明，但该证明内容与原告盖章自认工程已完工的事实不符，故对监理公司的证明内容，本院不予采信。

综上，原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳**司签订的《冷湖滨地48万吨硫酸钾加工厂区钢结构制作及安装合同书》、《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》、《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》中涉及的项目均已完工、交付。

2、原告（反诉被告）的各项诉讼请求是否能够成立。

2013年8月3日，原告（反诉被告）滨地公司与被告（反诉原告）芳**司签订的《调解协议》，是双方在签订的几份合同履行过程中，对所争议问题协商后的解决方案，该协议系双方真实的意思表示。《调解协议》签订后，双方均应按协议约定履行自己的义务。最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，滨地公司无任何证据证实其履行了协议约定的验收、提货、过磅、确认的义务、亦不能提交向芳**司支付了加工费而芳**司不让其提走钢结构的任何证据，也不能提交按照协议约定，在验收钢平台并付款后芳**司拒绝其提走剩余钢结构、加工边角料的任何证据，滨地公司无证据证实芳**司违反协议约定，应承担举证不能的法律后果。故滨地公司所述芳**司违约，并要求解除2013年8月3日双方所签订的《调解协议》中第一条、第二条的诉讼请求不能成立，本院不予支持。滨地公司提交的照片亦不能证实所剩的钢材280吨未加工或被芳**司挪用或变卖，故其所述芳**司违约将其钢材挪用或变卖的理由不能成立，本院不予采信。双方在协议中约定：所有剩余钢结构、加工边角料及剩余油漆的提货能够在钢平台合同验收后及付款后的五日内全部完成，该约定系附条件的履行。2013年8月28日，双方签字盖章确认已完成了钢平台的制作及安装，并通过了验收，但至今滨地公司仍未付清钢平台款项，故双方约定的剩余钢结构、加工边角料等的提货条件尚不成就，且已加工完成的钢结构及未加工剩余钢材的数量，双方至今仍未通过协商验收、过磅、确认其数量，剩余的钢材中加工边角料、废料的数量亦无法计算，故滨地公司要求芳**司予以返还或按照合同价格予以赔偿加工边角料、废料的理由不能成立，本案对此不予审理。双方可在对已完成钢结构进行验收、过磅或对剩余钢材的数量进行确认后，另行诉讼或通过其他合法途径予以解决。滨地公司与芳**司在2013年8月3日，签订《调解协议》时一致同意，剩余的1352.878吨钢材滨地公司不再需要芳**司安装，滨地公司仅支付剩余钢材加工费1260元／吨后自行将钢结构提走。装车完毕后双方共同对钢结构进行第三方过磅，以确认装车重量，滨地公司根据钢结构的过磅重量于该工作日当天支付相应的加工费用。滨地公司于2013年10月12日，提走了钢结构61.76吨，应付加工费77817.6元拖欠至今未付，已违反协议约定，构成违约。综上，滨地公司无任何证据证实芳**司构成违约，故其要求芳**司承担违约金10万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

三、被告（反诉原告）芳**司的反诉请求是否能够成立。

1、关于提走的钢结构质保金、加工费及违约金的问题。

原告（反诉被告）滨**司与被告（反诉原告）芳**司在《调解协议》中确定，已完成加工安装钢结构2111.38吨，按5%计算质保金应为199525元，滨**司认可完工在2012年10月30日，质保期满后应按约定将质保金及时返还给芳**司。但滨**司违反约定拖延至今不予返还，根据双方在协议中约定：如延迟付款，每延迟一天，应承担相应价款千分之五的违约金，故芳**司要求滨**司返还质保金199525元并承担违约金66866元的反诉请求成立，本院予以支持。2013年10月12日，滨**司拉走钢结构61.76吨，应按照约定及时支付加工费，但滨**司违反约定，拖欠加工费77818元至今未付，事实清楚，证据充分，故芳**司要求滨**司支付此项加工费77818元，并按约定承担违约金33843元的反诉请求成立，本院予以支持。

关于起重机质保金的返还及违约金是否承担问题。

滨**司与芳**司在2013年8月3日的《调解协议》中，确认2011年9月29日签订的《48万吨硫酸钾加工厂项目建设所需起重机设备订购合同》有四台，滨**司承诺在这四台起重机质保金到期的前提下，于三个工作日内支付相应质保金，不再提质量异议。现起重机已于2012年9月30日安装使用，约定的质保期为一年，2013年10月1日质保期满，但滨**司违反合同约定，至今仍未退还质保金，双方在《调解协议》中约定了违约金条款，故芳**司要求滨**司按协议约定返还质保金16.5万元，并承担违约金75950元的反诉请求成立，本院予以支持。

3、关于钢平台工程所欠款项及违约金是否应该承担。

滨**司与芳**司于2012年8月29日，签订《48万吨硫酸钾项目建设合同》，在2013年8月3日的协议中约定：现工程量已步入尾声，芳**司承诺在十五日内日将钢平台所有工程完结，滨**司同时承诺在工程完结的五日内完成相应的工程验收工作，逾期则视滨**司验收合格。在验收合格后的三个工作日内日，滨**司按合同要求，支付芳**司已完工的钢平台相应款项。在本协议签订后三个工作日内日，滨**司将付清钢平台合同约定的七月份及七月份以前相应工程进度款。2013年8月28日，双方签字盖章确认已完成了钢平台的制作及安装，并通过了验收。滨**司应该按照协议约定支付已完工的款项，但滨**司违反协议约定，至今尚欠芳**司钢平台款20万元，故芳**司要求其支付的钢平台款20万元的反诉请求成立，本院予以支持。双方在《调解协议》中对延迟付款的违约金进行了约定，现滨**司已验收使用钢平台，但违反约定拖欠支付相应款项，应按照约定承担违约金，故芳**司要求滨**司按协议约定承担逾期付款违约金123000元的反诉请求成立，本院予以支持。

4、关于剩余280吨钢材是否加工成钢结构及所付加工费、违约金问题。

滨**司与芳**司在协议中约定：滨**司仅支付芳**司剩余钢材加工费1260元／吨后自行将钢结构提走。装车完毕后双方共同对钢结构进行第三方过磅，以确认装车重量，滨**司根据钢结构的过磅重量于该工作日当天支付相应的加工费用。芳**司不能提交任何证据证实已将钢结构加工完毕，及加工完毕的钢结构的吨数，亦不能提交证据证实通知滨**司对加工完成的钢结构进行验收、过磅、提取，且该钢结构均系非标产品，本案中，现双方尚未对钢结构加工完成的吨数进行验收、提货、装车、过磅、确认重量，故芳**司要求滨**司支付加工费35.28万元并承担违约金的理由不能成立，本案对此不予审理，双方可在对完成钢结构验收、提货、装车、过磅、确认重量或对剩余未加工钢材的吨数进行确认后，另行提起诉讼或以其他合法途径予以解决。

5、关于滨地公司是否应承担设备就位损失款的问题。

2012年8月29日，滨**司与芳**司签订《冷湖滨地48万吨硫酸钾项目建设合同》一份。合同约定，工程地点：滨**司冷湖滨地厂区。工程内容：罐体、支架、平台的非标制作、设备的就位。该合同的相对方分别是滨**司及芳**司，合同签订后，双方均应按合同约定履行自己的义务。现芳**司就设备就位及设备周边的非标制作一事与杨**签订承包合同，系将与滨**司签订合同中的部分项目进行了转包，该转包行为无证据证实经过滨**司认可，该承包合同的签订及履行与滨**司无关，即使产生损失亦由芳**司自行承担，故其要求滨**司承担其向杨**支付损失费174500元的反诉请求不能成立，本院不予支持。

综上，原告（反诉被告）滨地公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告（反诉原告）芳**司的反诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司的诉讼请求。

二、、原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司支付被告被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司钢结构质保金199525元、承担违约金66866元，合计266391元，于本判决生效后十五日内付清；

三、原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司支付被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司加工费77818元、承担违约金33843元，合计111661元，于本判决生效后十五日内付清；

四、原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司支付被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司钢平台工程款20万元、承担违约金123000元，合计323000元，于本判决生效后十五日内付清；

五、原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司支付被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司起重机质保金16.5万元，承担违约金75950元，合计240950元，于本判决生效后十五日内付清；

六、驳回被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司其他的反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼费5977元，由原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司承担。反诉费9680元，由原告（反诉被告）冷湖滨地钾肥有限责任公司承担7780元、由被告（反诉原告）格尔木芳**限责任公司承担1900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。

裁判日期

二〇一四年六月六日