青海春**有限公司与青海明**有限公司、青海百**有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人青海明**有限公司（以下简称明**司）因与被上诉人**土有限公司（以下简称春**司）及原审被告青海百**有限公司（以下简称百力公司）、青海创**）有限公司（以下简称创新公司）买卖合同纠纷一案，不服青海**民法院（2014）青民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员汪**担任审判长，审判员黄年、代理审判员孙**参加的合议庭进行了审理，书记员张**担任本案记录。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年9月30日，明**司与春**司签订《预拌商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），约定春**司向明**司缴纳履约保证金100万元；春**司向明**司提供预拌混凝土；明**司主体封顶后，明**司开盘销售一个月开始结算供货量，第一个月结算30%，第二个月结算30%，第三个月结算40%。合同签订后，春**司依约缴纳保证金100万元。

2013年3月26日，明**司与春**司、百**司、创新公司签订《关于<；预拌商品混凝土购销合同>；之补充协议》（以下简称《补充协议》），约定明**司在2013年5月10日前，向春**司支付材料款600万元，剩余款项（包括后续至项目完工所有款额）按原合同约定方式进行执行，最迟支付时间不超过2013年12月31日；百**司、创新公司对明**司在本协议条款项下承担的债务提供连带担保责任，担保范围包括本金、违约金等。

后明**司与春**司分别签署三份《商品混凝土供应汇总表》（以下简称《汇总表》），对春**司供应混凝土102298.7立方米，金额合计47957102元予以签名、盖章确认。明**司通过银行转账向春**司共支付1236万元，其中36万在收款收据中注明为利息。

一审法院认为

因明**司未依约履行支付货款的义务，春**司向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令明**司支付货款35957102元；2、判令明**司返还履约保证金100万元；3、判令明**司赔偿逾期付款损失，自2014年1月1日起每日5748.90元（按中**银行半年期贷款利率5.6%计收）计算至判决生效止；4、判令百**司、创新公司对上述债务承担连带责任。

原审法院认为，本案主要争议焦点为：一、明**司是否应向春**司支付货款35957102元；二、明**司是否应支付逾期付款损失；三、明**司是否应向春**司退还100万元履约保证金；四、百**司、创新公司是否应承担连带责任。

一、关于明**司是否应向春**司支付货款35957102元问题。双方当事人签订的《购销合同》及《补充协议》，意思表示真实、内容合法，应为有效。《补充协议》约定的付款时间、供货数量的计算应视为对《购销合同》的变更，涉及的事项应以《补充协议》约定为准。双方分三次对供货数量及价款进行核对，确认货款总价值47957102元。庭审结束后，明**司请求对供货数量进行司法鉴定。原审法院认为，首先，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，明**司提出鉴定的时间已经超过法定期限。其次，《购销合同》虽然约定了按图纸要求以实际验收来确定货物数量，但在履行过程中双方以《汇总表》对确认供货量的方式进行了变更。再次，明**司仅提出鉴定申请，并未提供其他证据证明双方签字确认的供货数量确有错误。因此对明**司的该项申请不予准许。三份《汇总表》形式合法、意思表示真实，应作为双方结算货款的依据。明**司通过银行转账共向春**司支付1236万元，但其中36万元在收款收据中明确记载为利息款，该款项作为明**司未按《补充协议》支付600万元混凝土款的利息款，不应计入混凝土款。明**司的已付款总额应按照1200万元计。现该笔货款的付款期限也已到期，春**司有权要求明**司支付剩余货款35957102元。

二、关于明**司是否应支付逾期付款损失问题。《购销合同》中约定双方均应按照合同履行各自职责，任何一方违反前述事项而造成另一方损失，须承担全部违约责任并赔偿全部经济损失。在《补充协议》约定的期限内明**司并未支付完毕货款，理应承担相应的逾期付款损失。对于该损失的计算双方当事人并未作明确约定，现春发公司以货款到期日按照银行贷款利率5.6%标准计算损失。原审法院认为，双方在合同中约定了违约方需承担赔偿损失的责任，虽然对计算标准未作明确约定，现春发公司依据半年期银行贷款利率作为损失计算标准的主张并无不当，理应支持。

三、关于明**司是否应向春**司退还履约保证金100万元问题。明**司对于春**司要求退还履约保证金100万元的诉求，表示根据合同约定应该在合同结束后退还。原审法院认为，根据《补充协议》中关于2013年12月31日前付清货款的约定，可以认定《购销合同》已经履行完毕，明**司理应退还履约保证金100万元。合同约定该履约保证金无息退还，因此对春**司要求明**司承担该部分损失的诉求，不予支持。

四、关于百**司、创新公司是否应承担连带责任问题。《补充协议》中明确约定百**司、创新公司对明**司所承担的支付货款的责任提供连带责任保证，现创新公司以明**司有偿还能力而抗辩，但因其提供的属连带责任保证，创新公司不具有相应的先诉抗辩权，该抗辩不予采信。百**司、创新公司理应承担《补充协议》中约定的明**司应偿还货款的连带责任保证。在《补充协议》中并未提及履约保证金，该款项不属保证的范围，春**司要求百**司、创新公司对该款项承担保证责任，因无合同约定，不予支持。

综上所述，明**司与春**司签订的《购销合同》及明**司与春**司、百**司、创新公司签订的《补充协议》意思表示真实、内容合法，为有效合同。《补充协议》对《购销合同》约定的付款期限进行了变更，双方当事人理应按约定履行，但明**司并未按期支付款项，理应承担还款及支付逾期付款损失，并应退还100万元履约保证金。但在《补充协议》中并未约定对保证金承担保证责任，对春**司的该项请求不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、明**司于本判决生效后十五日内向春**司支付货款35957102元及利息（利息的计付：自2014年1月1日起至本判决生效止，按中**银行半年期贷款利率5.6%计收）；二、百**司、创新公司对上述货款承担连带责任；三、明**司于本判决生效后十五日内返还春**司履约保证金100万元；四、驳回春**司的其他诉讼请求。本案案件受理费226586元、保全费5000元由明**司负担。

上诉人诉称

明**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未同意明**司对混凝土工程量的鉴定申请，程序违法。二、明**司请西宁佳铭**有限公司按照设计图纸核算的混凝土需求量与三份《汇总表》记载的供货量差距很大，且三份《汇总表》违反了双方关于要按施工图纸确定混凝土供应量的约定，不能作为供货量及总货款结算的凭据。春**司的供货量及总货款应当按照施工图纸进行鉴定确定。三、由于春**司停止供货违约，至今没有完成供货义务，故无权要求退还保证金。明**司请求撤销原判，发回重审；本案一、二审诉讼费用由春**司承担。

被上诉人辩称

春**司答辩称：一、三份《汇总表》经双方对帐后签字盖章确认，且明**司申请鉴定的时间超出法律规定的期限，春**司的鉴定申请在程序上和实体上均不能成立。二、《购销合同》、《补充协议》均约定按实际供货量确定总货款，三份《汇总表》系经明**司核对发货凭证后确认，应当作为确定总货款的依据。三、双方合同已经履行完毕，保证金理应退还。请求驳回上诉，维持原判。

创新公司陈述称：同意明**司意见，创新公司不应承担连带责任。

二审审理中，明**司向本院提交了以下新证据：1、明**司代理律师对该公司负责《汇总表》核对的苏**、白*、魏**、沙**等4人的《调查笔录》，拟证明发货凭证不能作为混凝土供货量的凭据；2、2013年6月3日发货凭证、称重单、送货车辆照片、行车证，拟证明春**司实际卸货量少于发货凭证记载量；3、部分砼发货凭证，拟证明明**司的收货人仅能确认车次，无法核对实际供货量，无法确定添加剂量；4、明**司与上海武**销售中心签订的《产品购销合同》，拟证明春**司在混凝土中未添加膨胀抗裂纤维防水剂；5、明**司与西宁升**有限公司签订的《混凝土购销合同》，拟证明春**司未按施工图纸供应的混凝土量；6、西宁佳铭**有限公司制作的《预算总价》，拟证明三份《汇总表》记载的供货量远高于按照设计图纸预算的混凝土需求量；7、《添加剂供应量及价款统计表》，拟证明春**司虚报了600多万元货款。

春**司对明**司提交的证据的质证意见为：证据1的4个证人均系明**司委托核对账单的工作人员，系其利害关系人，证言的真实性存疑。且即使其不具备对账的能力，也应由委托人明**司承担相应后果。该证据违反举证期限、证人未出庭接受质询，在实体上和形式上都不合法；证据2无法否定发货凭证记载的卸货量；证据3不能否定明**司核对发货凭证后签字认可的三份《汇总表》确认的供货量；证据4与本案没有关联性，不能证明春**司提供的混凝土没有添加防水剂；证据5与本案没有关联性；证据6系明**司在一审判决后自行委托的鉴定，不是司法鉴定，没有合法性；证据7是明**司单方制作，证明力要低于双方对账的三份《汇总表》。除证据5外，均不属于新证据的范围。

本院查明

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院另查明：明**司（甲方）与春**司（乙方）在《购销合同》第二条第（六）项和第四条第2项中对工程总造价约定为“按图纸要求以实际验收”，在第七条中约定“甲方项目按照设计单位确认施工图纸搅拌水泥使用的总方量核算工程总价款，经甲方核实，甲乙双方确认数量作为结算依据。同时甲方主体结构基础筏板搅拌水泥供应按每个车次9立方计算，本合同项下供应的预拌商品混凝土按车型、载重量、每车次方量计量。每车次方量均应达到或超过9立方米。由甲方在供预拌商品混凝土现场从同趟车次中抽检，乙方予以配合。若抽检车辆的方量足额，以检验车方量为标准计算同趟各车辆方量并计算该趟次供应预拌商品混凝土总量，若抽检车辆的方量不足，则复检同趟次全部车辆的方量，并以抽检最低数值单车计算认定该趟次全部车辆供应的预拌商品混凝土单车方量与总量。”在《第二条第（八）项中约定，“乙方向甲方缴纳水泥搅拌供应质量‘保证金’人民币‘壹佰万元’，合同结束甲方无息退还乙方缴纳保证金”，第十三条第6项约定，“为切实保障工程工期进度，乙方同意无条件配合甲方在因乙方原因影响或特别特殊情况，另行确定其他供货单位。”双方在《补充协议》第三条中约定，“甲方承诺，在本补充协议签订之日起一周内，完成乙方供应商品混凝土的对账工作，并在2013年5月10日前，向乙方支付600万元工程材料款，剩余款项（包括后续至项目完工所有供应款额）最迟支付时间不超过2013年12月31日。”

本院认为

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案主要争议焦点是：一、原审法院未同意明**司对混凝土工程量的鉴定申请是否属于程序违法；二、三份《汇总表》是否应作为认定春发公司供货量及总货款的依据；三、明**司是否应退还春发公司100万元保证金。根据本案查明的事实，本院对上述焦点问题分析评判如下：

一、原审法院未同意明**司对混凝土工程量的鉴定申请是否属于程序违法。一审中，春发公司提交了三份《汇总表》，其上载明的供货量及总货款系经明**司核对认可，明**司对该三分《汇总表》不予认可，并申请对工程量进行鉴定，但又未提供足以证明其确有错误的证据，故原审法院未同意明**司的鉴定申请，并无不当。

二、三份《汇总表》应否作为认定春**司供货量及总货款的依据。首先，明**司与春**司在《购销合同》第二条第（六）项、第四条第2项和第七条中不仅明确约定了春**司的供货量应当据实结算，还约定了具体的计量方法，明**司关于按照施工图纸进行鉴定确定供货量及总货款的主张与双方合同约定不符。其次，根据发货凭证统计汇总并经双方核对形成的三份《汇总表》，系双方对春**司供货量及总货款的结算。三份《汇总表》经双方签字盖章确认，意思表示真实，有相应的事实依据，符合双方按照实际供货量结算总货款的约定，其应作为认定春**司总货款的依据。明**司提交的证据，均不能否定三份《汇总表》的真实性、合法性，本院不予采信。

三、明**司应否退还春**司100万元保证金。因明**司未按照《补充协议》第三条的约定支付款项，春**司停止供货，明**司亦按《购销合同》第十三条第6项的约定另找其他公司供应混凝土，双方实际终止了合同的履行，故明**司应当按照《购销合同》第二条第（八）项的约定，在双方合同结束后退还春**司缴纳的100万元保证金。明**司关于春**司违约，以及案涉工程尚未完工，春**司无权要求退还保证金的主张，与案件事实和合同约定不符，本院不予支持。

综上，明**司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审、二审案件受理费各226586元，均由青海明**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十二日