吕**与谢**、乐平市九号公馆娱乐会所民间借贷纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谢**因与被上诉人吕**、乐平市九号公馆娱乐会所民间借贷纠纷一案不服乐平市人民法院（2015）乐*一初字第604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，谢**在经营乐平市九号公馆娱乐会所期间因资金周转困难，于2014年10月19日向吕**借人民币130万元，并出具借条一份。借条载明”今借到吕**人民币壹佰叁拾万元整（￥1300000）。注：以九号公馆装修及经营权作为抵押。借款人：谢**，乐平市九号公馆娱乐会所在借条上加盖公章。在场人：盛*，2014（年）10（月）19（日）。吕**提供了当场支付现金的影像资料及照片。庭审中，证人盛*出庭作证，证实吕**支付现金130万元给被告，当场的影像资料是其拍摄的。

一审法院认为

一审法院认为，合法的借贷关系受到法律保护。谢**向吕**借款130万元，吕**提供了谢**出具的借条及影像资料，证人证言为证据，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，本院予以认定。因借条上双方没有约定利息，对吕**要求支付利息的主张不予支持。对支付利息和还款期限没有约定的借条，应视为不支付利息且不定期的借款合同。不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计算。故对吕**要求被告偿付逾期利息的主张，予以支持。谢**、乐平市九号公馆娱乐会所经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法对其缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：谢**、乐平市九号公馆娱乐会所在本判决书生效后十日内偿还吕**借款130万元及逾期利息（利息计算：以本金130万元按中**银行同期贷款基准利率计算，自2015年6月8日起计算至清偿之日止）。本案受理费8250元，由谢**、乐平市九号公馆娱乐会所负担。

上诉人诉称

上诉人谢**不服一审判决，向本院提起上诉，要求：1.撤销乐平市人民法院（2015）乐*一初字第604号民事判决；2.改判上诉人只需对被上诉人承担65万元的还款责任，无需承担与其利息，或者将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由各方分担。上诉理由如下：1.原审认定事实错误，130万元现金借款无证据证明。吕**不能提供130万元现金借贷关系成立的证据，应当承担举证不能的责任。原审中，法院要求被上诉人提供130万元现金来源的证明，以证明130万元现金借款真实发生。但是，被上诉人仅仅提供了90万元的流水。借款当时，吕**并没有将90万元现金全部借给谢**，而是带回去了10万，仅仅借款80万元给谢**。之所以写130万元，是因为吕**要求将之前的不合理的高利贷利息等计算在内。上诉人借款后，归还了14万元本金，双方并没有书面约定利息，所以，借款总金额应当减去上诉人已经归还的14万元。2.原判决遗漏必要共同被告。乐平市九号公馆娱乐会所，虽然登记人是谢**，但是实际经营者有3人。根据民事意见规定，应当以营业执照上登记的业主和实际经营者为共同被告，原审遗漏共同被告人。且另两位经营者未参与诉讼，剥夺了其合法诉讼权利。吕**在租房给上诉人等三人时，就已经知道会所系三人共同经营，原审诉讼文书送达也是另一实际经营者签收的。原审判决在明知实际经营者与登记者不一致的情况下，不追加被告人，程序违法。

被上诉人辩称

被上诉人吕**答辩称，1.借款当天的视频已经向一审法院提供，视频时盛*拍的。2.双方口头约定借款3分的利息。130万元全是本金，14万元是还利息，不是还本金。3.借钱时，乐平市九号公馆娱乐会所的经营者只有谢宗翔一人，不存在追加被告。请求维持一审判决。

被上诉人乐平市九号公馆娱乐会所答辩称，借款是上诉人的个人行为，会所不应当作为被告。虽然双方是合伙共同经营会所，但是我们作为共同经营者不应承担责任。

除一审查明事实外，二审另查明，根据吕**在一审时提供的视频资料显示，在谢**写完借条后，谢**询问，另一张纸如何处理，吕**回答撕掉。之后吕**说，”齐了不，算下，九匝”，而后谢**将所有现金收好。同时，吕**喊来摄像人员，让其作为在场人签名。另视频中，九匝现金捆绑码放整齐。

二审审理期间，上诉人谢**补充提交房屋租赁合同1份，证明从2012年7月20日开始，九号公馆娱乐会所就承租了吕**的房屋，合伙人有三个人，三个人都在合同上签字，所以吕**对于会所有三个股东的事实是明知的。吕**质证称，签订合同是其不在场，上面的签名是朱**代签的。乐平市九号公馆娱乐会所对该份证据无异议。

被上诉人吕**补充提交股份抵押借款协议书1份，证明谢**承诺，如果没有还钱，同意将其持有的九号公馆股份转让给吕**，并放弃一切抗辩权利。谢**质证称，真实性没有异议，但是该份协议是在其没有能力偿还本金的情况下，多次找到我，要求我写的，抵押没有登记，并不生效。乐平市九号公馆娱乐会所对该份证据无异议。

谢**提供的房屋租赁合同、吕**提供的股份抵押借款协议书因与本案借贷没有关联性，本院不予采信。

上诉人谢**在二审中陈述，2014年10月19日晚上，吕**和盛*拿双肩包装了90万元现金到九号公馆，拿了80万元给我，带了10万元现金回去。我出具了130万元的借条，是因为，之前我与另外的股东还借了吕**50万元，月息5分，每月利息2.5万元。后来，又借了45万元，利息是1.4万元每月。共计每月利息3.9万元，支付了利息1年多。后来又归还了50万元。最后，将遗留的借款大约是30-45万元，与10月19日的80万元合并，出具了130万元的借条。出具130万元借条后，我归还了14万元。但是由于之前给付利息过高，所以我认为超出法定利息部分应视为归还了本金。

被上诉人吕**在二审中陈述，谢**经营九号公馆付不起房租，签合同时，有个姓吴的在场，协商租房时有两人在场。第二年，需要给付房租时，谢**说欠一下，一共房租是45万元，并约定了利息。快过年的时候，他说没钱，要借50万元，双方约定，每月支付利息，到期一年全部还款。一年后，谢**将本金和利息全部付清了。我就觉得他人不错，而且九号公馆经营的也不错。10月份，谢**又问我借160万元，我看抵押物不值这么多钱，我就答应借款130万元。借款后，给付了我几个月利息3.9万元，共计15.7万元。

齐**在二审期间陈述，我是2013年7月份入的股。2013年2月份开始试营业，2013年8月份正式开张。最初，经营由吴**和谢**负责，从2013年7月份，我开始参与经营。

本院认为

本院认为，结合双方关于之前发生45万元及50万元的借贷关系，吕**取款90万元现金的事实，视频中撕毁纸条以及九匝钱的表述，可以认定2014年10月19日吕**实际给付谢*翔90万元现金，130万元借条中包含之前债务往来。谢*翔庭审中陈述，之前债务尚欠30-45万元，但是其中含有高息部分，由于谢*翔未举证证明双方前述债务的具体还款情况，也未举证证明借贷中约定利息情况，同时考虑到，其自愿书写了130万元借条，故可以按照借条记载金额确定本案借贷金额。合法的借贷关系受法律保护。因双方借贷未确定利息，且吕**认可借贷发生后，谢*翔归还了15.7万元，故谢*翔仍需归还吕**114.3万元。公民之间的不定期无息借贷，经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可以参照银行同类贷款利率计算。本案中，没有证据表明双方约定利息，吕**诉讼时主张利息，故可以从起诉之日起参照银行同类贷款利率计算利息。

另乐平市九号公馆娱乐会所的实际经营者虽然不止谢宗*一人，但是吕**作为本案原告，其有行使诉权的自由，可以选择其中一个经营者作为被告，故一审程序并不违法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销乐平市人民法院（2015）乐*一初字第604号民事判决。

二、限谢宗*、乐平市九号公馆娱乐会所在本判决生效后十日内归还吕**人民币1143000元整及利息（利息按本金1143000元，从2015年6月8日起算至还清之日止，利率按中**银行同期同类贷款基准利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费8250元，由谢**承担。二审案件受理费10300元，由吕**承担1300元，谢**承担9000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月十五日