上诉人朱**等人诈骗二审刑事判决书

审理经过

江西**民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人朱**、彭**、吴**、袁某某、吴某某、陈某某、陈**、张某某、杨某某犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）高刑初字第168号刑事判决。宣判后，原审被告人朱**、彭**、吴**、袁某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省宜春市人民检察院指派检察员刘*到庭履行职务，上诉人朱**、彭**、吴**、袁某某和原审被告人吴某某及辩护人张**、吴*、徐**、喻**和原审被告人吴某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

一、2014年5月份，被告人彭**、袁某某、吴某某三人合伙开了一家“创富金融产品公司”（无名公司），打着介绍炒股分成为名，实质是推销诈骗软件，最终是为了诈骗的目的。他们谈好分成比例，当诈骗钱财到手后瓜分被害人钱财，其中被告人彭**负责与上线联系，被告人吴某某负责与客户联系，被告人袁某某没有实质性分工，但利润平均分配。

2014年5～6月份，被告人吴**与被告人朱**利用在网上买来的电话号码，以介绍炒股分成为由，吸引投资者与其保持联系，伺机推销诈骗软件。随后被告人吴**与彭**联系，从被告人彭**公司拿到“东南大宗商品交易市场”诈骗软件，并与被告人彭**的公司谈好分成比例。此后，被告人朱**（假名黄**）利用拨打电话认识被害人宋某某并互加QQ，先是以介绍炒股分成为由，吸引宋某某与其保持联系，伺机推销诈骗软件。等宋某某在“东南大宗商品交易市场”软件上注册和交易后，通过先施舍小恩惠获取宋某某的信任，然后再抛出即将出现大行情吸引宋某某。再由被告人吴**（假名李**）再次对宋某某以有大行情来吸引宋某某投资，待宋某某有投资意向之后，被告人吴**告知彭**的公司准备对宋某某“杀单”（吃掉投资人的投资款），被告人彭**再对其上线告知准备对宋某某“杀单”。2014年9月19日，在宋某某先后2次投入30万元之后，被“杀单”掉28万余元。之后被告人按照事先约定的比例对“杀单”而来的28万余元进行了分配，上线分得35%，约10万余元：被告人彭**公司分得10%，被告人彭**、吴某某、袁某某三人每人9000元；被告人吴**、朱**分得55%，每人约7万余元。

案发后，公安机关在被告人吴**处扣押到工商银行卡一张，内有存款53000余元。在本案的审理过程中，本院将银行卡内存款人民币53000元发还了被害人宋某某。被告人吴**的亲属退赔给宋某某47000元。被告人吴某某的亲属退赔给宋某某60000元，宋某某对被告人吴**、吴某某表示谅解。

以上事实，有公诉机关提交，经法庭质证和认证的以下证据证实：

（1）被告人吴**在侦查阶段的供述证实：我在广州认识彭**。他介绍了一款叫“大宗商品交易”的软件，有行情做可以“杀单”，能够骗到钱。我们商量好骗取来的钱我这边得百分之五十五。我觉得这个软件有利可图，就答应了帮他做。我在网上买了些电话号码，彭**也给我一些电话号码，我就叫朱**帮我打电话，我自己也打电话。朱**联系上一个叫宋某某的人，自称是“大宗商品交易”的业务员，有内部行情，可以赚到钱。宋某某答应试试看，通过朱**给的几次行情，宋某某在“大宗商品交易”里面赚了几次钱，这样朱**取得了宋某某的信任。这时我让朱**给宋某某放出风声，说公司最近有大单，要得到大单行情需要跟老师联系，朱**就把我这个“老师”介绍给宋某某。宋某某就打电话给我，我说我是“大宗商品交易”里面的老师，叫李某某，最近有行情，需要20万元才能做。她就说她做，但只有15万元，我说我可以先向公司申请，给她垫5万元。我就打电话给彭**要了一个叫“党参”的行情。我又打电话给宋某某叫她买“党参”，肯定会赚钱。她当天买了15万元。20分钟之后我们就开始“杀单”，宋某某看到亏了钱又打电话问我情况，我说没事，等下肯定会赚钱，我就没有再理她。后来我才知道宋某某又买了15万元“党参”，都被我们杀了单，她账户里还剩下1万多元钱。两天后，彭**通过工商银行给我打了15万元。我和朱**每人得7万5千元。

（2）被告人朱**在侦查阶段的供述证实：2014年上半年，我在广州跟着吴**做事，推广“大宗商品交易”。每天按买来的号码挨个打电话，说服对方到我们公司推广的大宗商品交易平台来注册，并注入资金进行类似股票的交易。等公司从这些客户身上赚到钱后，我和吴**可以拿到其中50%，其他是由公司和其他上层分配。据我所知，上层是由庄家开一个交易平台，通过买卖来控制指数涨落，下层就是彭**组织一批人通过电话、QQ诱使客户开户注册资金炒作。当客户小额投入时可能会赚些钱，熟悉后我们会骗客户有大交易，当客户心动注入大资金后被庄家操纵的指数造成客户亏损，亏损进公司的钱由我们按比例分配。5～6月份，我和宋某某通上电话后，通过电话和QQ熟悉，宋某某先是在我的指引下注册，开始几百、几千至一万元的投资，每次都赚钱，就这样取得了她的信任。到8月初至9月底，我把我的QQ给了吴**，让他继续和宋某某联系。到9月中旬的一天，吴**让我打个电话给宋某某，说有个大行情可以操作，想操作的话可以打一个李**老师电话，让他带着做。然后我就按这个做了，还报了一个电话号码给宋某某。后面的事吴**自己对宋某某做了。过了两天宋某某就打电话和QQ发信息给我，让我想办法帮她填平她亏的28万多元。我就问吴**要我该得的提成。过了一星期，吴**通过农业银行转了七万多元提成给我。后*某某再打电话和发QQ信息给我，我就不理睬了。

（3）被告人彭**在侦查阶段的供述证实：2014年5月份，我和吴某某、袁某某三人平均投资合伙开办了一家名为“创富金融公司”，没有注册。上半年我与福建一家“东南大宗商品交易”的公司通过QQ认识，聊天后我们谈好一起合作，如果我们有客户愿做大宗商品交易，可以用这个平台来做。我们谈好了利润分配，公司与东南公司各得65%和35%。后东南公司就通过QQ发了软件给我，也每天发行情给我。过了一段时间，吴**和朱**两人对我说他们有一个客户想放到我们这做业务。我就和他们谈好他们俩占55%，我公司占10%，其余是上面庄家占35%。又过了几天，吴**通过QQ对我说这个客户要加金，让我跟上面说一下，安排一下“杀单”。我就将这事转告了“东南公司”，然后“东南公司”就按我们的要求对这个客户进行了“杀单”。后来“东南公司”按事先约定把钱打给了我，我再进行分配。吴**和朱**每人70000多元，我们三个股东每人9000元，庄家不清楚。

（4）被告人吴某某在侦查阶段的供述证实：2014年8月份，彭**、袁某某就在开证券咨询公司，我到了之后就和彭**、袁某某一起合伙开咨询公司。我们用电话或QQ和客户聊天，主要向客户推荐福建东南大宗商品交易市场里面的药材交易。彭**在此前已和东南大宗商品交易市场庄家谈好，有客户大笔资金投入，由庄家将客户的资金通过操盘做出亏损。亏损资金由庄家套现后按照彭**和庄家事先的约定由庄家把钱打到彭**银行账户，彭**就会把庄家打来的资金的55%给做单的公司员工，然后剩下的钱支付了公司的开支后，由我、彭**、袁某某来分。江西宋小姐这单，彭**分给了我9000元。开始做单时，庄家会给宋小姐一点甜头，即让宋小姐看到账面上有钱赚，宋小姐赚的这部分钱是庄家出的，到宋小姐亏损时，庄家要扣走的。

（5）被告人袁某某在侦查阶段的供述证实：我是从事金融行业的，主要向客户推荐股票交易。就是与彭**、吴某某等一起做的那里。我主要向客户拨打电话，推荐股票，赚钱后与客户三七开。刚开始个把月平均每天拨打100个电话左右，后来每天拨打十来二十个，共打了3400人次。

（6）被害人宋某某的陈述证实：2014年5月份的一天，我接到一个陌生男子的电话，自称黄**，是做大宗商品网上交易的。他向我介绍说有一个网络交易平台叫“福盛电子”，是专门做大宗商品网上交易的。后来经常打电话给我，就想拉我进去炒，并留了一个QQ号给我，说不懂不要紧，他们有专门的老师会教我去操作，保证不会亏，亏了他们会还本金给我，赚了他们从中抽30%的利润。我答应试一下，黄**就通过QQ发了一个软件“福盛电子”给我下载并安装在电脑上。我就将我工商银行的卡号及身份证号发给了黄**，他用这两个证件帮我注册了一个交易账号，密码是我自己设的。开始我转了三百元到交易账号，黄**教我买了一手商品，当天就赚了十多元。后我陆陆续续买了几千元。大概赚二三千元。6月底7月初，黄**说“福盛电子”这个平台马上要关掉了叫我退出来，我把商品卖掉退了出来。2014年8月底，黄**发给我一个“东南大宗商品交易中心”的交易平台。我下载注册后买了五六次大宗商品，总的是赚了钱。黄**对我说明天有大行情，要我多准备些资金，我尝试买了三万元商品，赚了几千元。黄**说明天还有一个大行情，要操作就联系一个叫李**的老师，并给了我李**的电话。我就给李**打了电话。李**对我说想做大行情，公司规定至少投资20万元。我说只有15万元，李**就说他向公司申请看能不能先帮我垫资5万元，他叫我赶紧注资进去，等会人多了根本进不了平台。我就转了15万元到交易账户。后李**通过QQ发信息告诉我操作，我按他说的操作买进了20万元党参，刚开始涨了1万元。没想到10点左右就剩下1万来元了，我担心会自动平仓，又加了15万元，到11点半左右几乎跌没了钱，最后系统平仓退出来了。

（7）被告人彭**在侦查阶段的供述和牡丹灵通卡账户明细清单证实：户名彭**，卡号6222023602090851098在2014年9月19日进账二笔各25000元，共50000元；9月22日进账145273元。同日转出三笔分别为146000元、12000元、12000元。彭**供述三笔进账是庄家打给公司的分成，三笔出账分别是转给吴**、吴某某和袁某某的。吴某某和袁某某分成是每人9000元，超过部分是庄家给的佣金。

（8）中**银行银行卡合并明细打印清单证实：户名袁某某，卡号6228482081335256218在2014年9月22日进账12000元。

（9）收条三份、谅解书二份证实：扣押吴**工商银行卡内的存款53000元发还了被害人宋某某，吴**亲属退给宋某某47000元，吴某某亲属退给宋某某60000元，宋某某对被告人吴**、吴某某表示谅解。

2、被告人陈某某、陈**、张某某、杨某某四人系“创富金融产品公司”业务员。在该公司工作期间，主要是拨打电话联系客户，所拨打电话都超过500个。采取先联系炒股再伺机向客户推荐“东南大宗商品交易市场”诈骗软件方式，在明知该公司是为了笼络不特定的对象并取得信任，再施予小恩惠，最后再诈骗钱财来分成的情况下，仍然继续参与实施诈骗活动。

以上事实，有公诉机关提交，经法庭质证和认证的以下证据证实：

（1）被告人陈某某在侦查阶段的供述证实：我在广州**公司上班才2个月，主要是负责按照吴某某、彭**、袁某某三人提供的电话号码资源逐一给这些潜在的客户打电话。问对方是否对做股票感兴趣，先带着对方做股票，运气好指点对了，客户赚了钱就会相信我们。我们会问客户是否对大宗商品交易感兴趣，我们可以带着对方去做，赚钱机会大。跟客户聊好后，我们会把东南大宗商品交易平台的客户端发送给客户，然后向客户要银行卡号和身份证信息，彭**会替客户注册交易平台账户，前期客户一般会投入几百元钱，我们指点客户买什么，东南大宗商品交易平台可以通过上面操控涨跌，先期会让客户赚点钱，让客户感觉到有赢有亏，其实最后客户是亏损的，目的是把客户的钱套出来。每做成一个我就可提成客户被套出来的资金30%。我上班约60天，每天打100个电话，大宗商品交易我没有做成一单。

（2）被告人陈**在侦查阶段的供述证实：2014年11月初我找到彭**，到他公司上班，彭**对我说会给客户名单给我打电话，我负责拉客户，将客户拉进东南大宗商品交易市场客户端，要他们来这个平台炒期货。后来我了解到这是个不正规的客户端。彭**拿着别的个人代理软件诱使客户进入，一旦客户投钱，彭**可以通过拿客户端给他的操盘手，使客户全盘亏损。我们就能得到客户的钱。我实际上班就二十多天，每天能拨打上百个电话，能接电话的就二三十个人。一般是有客户要进入，我们就将名单给吴某某和袁某某，由他们向客户介绍东南大宗交易客户端期货行情与操作。彭**、袁某某、吴某某三个人是公司管事的。

（3）被告人张某某在侦查阶段的供述证实：2014年8月我通过同学吴某某介绍进入创富金融公司，老板是彭**、袁某某、吴某某，我是业务员，还有陈某某、陈**、杨某某、朱**是业务员。公司给我们每人发一份手机号码名单，叫我们用公司的固定电话去联系他们。向他们推荐股票。使客户对公司产生信任感。彭**、袁某某、吴某某还跟我们说，在和客户交流过程中要向客户推荐“东南大宗商品交易市场”的业务。客户进了这个平台，我们得到的利润会更多，提成更高。业务员可以提到客户投资金的30%。要想办法让客户注册进入这个平台，要先让客户赚一些，等客户放心后，再让客户投入更大一笔资金进来。公司上面的庄家可以操控这个平台交易让客户的钱亏掉。我打了大约6000个电话，没有一个客户做这个平台，但我推荐过，没人做。

（4）被告人杨某某在侦查阶段的供述证实：我通过彭**进入他的公司，我、陈某某、陈**、张某某，还有一个人是话务员，彭**、吴某某、袁某某三人属于老板。公司会提供许多电话号码给我们话务员，我们话务员通过拨打电话推荐、引导客户在东南大宗交易平台开户，投入少量资金公司会让客户先赚钱，一旦有客户向东南大宗交易中心注入大额资金时，公司就会联系交易所庄家合伙把这笔钱吃掉，这笔钱被吃掉后，交易所会返回一些钱给公司，我们话务员按交易所返点给公司的30%抽成。我们话务员第一个月有底薪1800元，第二个月没有，全靠提成。我上了三十多天班，共打了1500至1800个电话，实际接电话的有600个人左右。

一审法院认为

原审法院认为：被告人朱**、彭**、吴**、袁某某、吴某某以非法占有为目的，利用拨打电话，互联网发布虚假信息的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成了诈骗罪。被告人张某某、陈某某、陈**、杨某某以非法占有为目的，利用拨打对不特定多数人电话的方式，引诱、蒙骗对方向设定的圈套投入资金，由于案件及时破获，被告人陈某某、张某某、陈**、杨某某尚未骗取到财物，四被告人的行为构成了诈骗罪（未遂）。在共同诈骗犯罪中，被告人彭**、朱**、吴**起主要作用，是主犯。被告人袁某某、吴某某、陈某某、陈**、张某某、杨某某起次要作用，是从犯。应比照被告人彭**、朱**、吴**从轻处罚或减轻处罚。被告人陈某某、张某某、陈**、杨某某均属犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人彭**、朱**、吴**、吴某某、陈某某、张某某、陈**、杨某某当庭认罪，均酌情从轻处罚。被告人吴**能够配合办案机关追缴赃款，其亲属又为其退赃退赔了47000元；被告人吴某某亲属为其退赃退赔了60000元，二人都取得了被害人的谅解，应酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，对被告人彭**、朱**、吴**依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定；对被告人袁某某、吴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定；对被告人陈某某、陈**、张某某、杨某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条之规定，判决：

一、被告人朱**犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；

二、被告人彭*伟犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20000元；

三、被告人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币10000元；

四、被告人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币10000元；

五、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；

六、被告人陈某某犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元；

七、被告人陈*甲犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元；

八、被告人张某某犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元；

九、被告人杨某某犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元。

二审请求情况

上诉人朱**上诉提出：1、本案是吴**与彭**相识后共同达成诈骗犯意，我是受吴**之邀才参与犯罪，在犯罪过程中一切行为听从吴**的指挥，是吴**冒充老师积极与被害人联系，我在共同犯罪中所起作用小得多，应当认定为从犯；2、我的认罪态度较好，能够如实供述罪行，当庭认罪；3、我愿意赔偿被害人经济损失，争取得到谅解。请求依法从轻改判。

上诉人彭**上诉提出：1、本案被害人之所以被骗，是因为吴**和朱**对被害人设圈套，与我无关，我分赃也较少，我起的作用比吴**和朱**更小；2、一审判决以此我没有退赃为由判处我有期徒刑八年过重；3、我当庭认罪，可以从轻处罚。请求从轻改判。

上诉人吴**上诉提出：1、一审判决认定我退赃47000元有误，我银行卡上还有53000余元，总共退赃100000元；2、本案大家所起作用相当，不宜区分主从犯；3、我如实供述罪行，自愿认罪；4、本案刑期计算错误，我是2015年1月16日开始被关押的。请求从轻改判。

上诉人袁某某上诉提出：我已认识到自己的行为是错误的，自愿认罪，请求从轻或者减轻处罚。

本院查明

经审理查明：原审法院认定的案件事实清楚，证据均经原审庭审质证属实，足以证实相应案件事实，本院均予以确认。

另查明，在本院二审期间，上诉人朱**、彭**、袁某某的亲属分别代其退赔给被害人宋某某10万元、6万元、5万元，并均取得宋某某的谅解。上述事实，有赔偿协议、收条、谅解书等证据证实，经庭审质证属实，足以认定。

关于上诉人吴**及其辩护人提出吴**是2015年1月16日被关押的意见。经查，吴**因本案被江西省高安市公安局列为网上追逃对象，后于2015年1月16日被广东省佛山市警方抓获归案并被羁押，该上诉意见与案件事实相符，本院予以采信。

本院认为

本院认为：上诉人朱**、彭**、吴**、袁某某伙同原审被告人吴某某等人以非法占有为目的，利用拨打电话，互联网发布虚假信息的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。原审被告人张某某、陈某某、陈**、杨某某以非法占有为目的，向不特定多数人拨打诈骗电话，且拨打诈骗电话均在五百人次以上，情节严重，其行为均构成诈骗罪。由于案件及时破获，陈某某、张某某、陈**、杨某某均未能骗取到财物，四人的行为均系诈骗未遂，依法可以对四人比照犯罪既遂予以减轻处罚。本案系共同犯罪。在共同诈骗犯罪中，彭**、朱**、吴**起主要作用，系主犯；袁某某、吴某某、陈某某、陈**、张某某、杨某某起次要作用，系从犯。依法应当予以从轻或者减轻处罚。案发后，朱**、彭**、吴**、袁某某、吴某某的亲属均积极为其进行退赃退赔，被害人宋某某的经济损失得到全部挽回，宋某某对朱**、彭**、吴**、袁某某、吴某某的行为均予以谅解，可以酌情对朱**、彭**、吴**、袁某某、吴某某从轻处罚。彭**、朱**、吴**、吴某某、陈某某、张某某、陈**、杨某某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，本院均予以确认。鉴于朱**、彭**、袁某某在二审期间主动退赔赃款，吴**亦能积极退赔赃款，且均取得被害人谅解，可以对朱**、彭**、吴**、袁某某的原判量刑予以从轻改判。吴**于2015年1月16日因本案被羁押，原审判决认定的起刑日期应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定、第二十七条、第二十三条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第168号刑事判决的第五项、第六项、第七项、第八项、第九项。即：五、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元；六、被告人陈*某犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元；七、被告人陈*甲犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元；八、被告人张某某犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元；九、被告人杨某某犯诈骗罪（未遂），单处罚金人民币10000元。

二、撤销江西省高安市人民法院（2015）高刑初字第168号刑事判决中第一项、第二项、第三项、第四项中对被告人朱**、彭**、吴**、袁某某的量刑部分；

三、上诉人朱**犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月2日起至2018年12月1日止）。

四、上诉人彭*伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月2日起至2018年12月1日止）。

五、上诉人吴**犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月16日起至2018年1月15日止）。

六、上诉人袁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月2日起至2016年12月1日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月三日